裁判字號：最高法院92年台上字第3746號刑事判決
裁判日期：民國92年07月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三七四六號
上訴人甲○○男民
（另案於台灣雲林監獄執行中）右上訴人因違反毒品危害防治條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二四月十四日第二審判決（九十二年度上重訴字第三三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第五五五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（販賣第一級毒品）部分：本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「排骨」）與 黃冠豪 （經判處罪刑確定）共同基於販賣第一級毒品「海洛因」以圖暴利之概括犯意，由上訴人與如原判決（下同）附表八所示之人聯絡後，並將如附表八所示金額之第一級毒品海洛因交付予黃冠豪，由黃冠豪將海洛因送至如附表八所示之地點，而後將如附表所示之金額取回交付予上訴人，而共同售賣海洛因。嗣於民國九十年八月二十四日凌晨零時十分許，上訴人欲售賣第一級毒品海洛因予綽號「 青田 」之人，而囑黃冠豪將附表一編號二所示之海洛因，攜至嘉義縣○○鄉○○村○○路億客來超市前，交付海洛因並取回新台幣（下同）六千元，未完成交易，即為警查獲等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查（一）按販賣毒品罪，固不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入，犯罪即應成立。此係指行為人未及賣出之情形而言。茍行為人意圖營利並基於概括犯意，低價販入毒品後復分次賣出，自應就其各次賣出之行為是否既遂，分別論罪後，依連續犯之規定論以一罪。非謂其中未及賣出之行為仍屬販賣既遂。原判決既認定上訴人與黃冠豪共同基於販賣第一級毒品「海洛因」以圖暴利之概括犯意，先於九十年八月十五日在嘉義縣水上鄉水上郵局，將毒品海洛因售賣予綽號「 小德 」之人，得款三千元。再於九十年八月二十四日凌晨零時十分許，又囑黃冠豪將海洛因零點四零公克，攜至嘉義縣○○鄉○○村○○路億客來超市前，欲以六千元價格售賣予綽號「青田」之人，未完成交易，即為警查獲（見原判決附表八所載）等情。則一審判決以上訴人前揭二次犯行，係分別犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。其二次販賣海洛因之犯行，時間緊接、所為為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論處，核無違誤。乃原判決認上訴人售賣第一級毒品予綽號「青田」之人（即附表八編號二）部分雖未完成交易，即為警查獲，但此部分既係以營利為目的而販入海洛因，則其販入海洛因之行為，顯已完成，縱尚未完成交易，仍應成立販賣既遂罪。並據此資為撤銷一審判決之理由︻見原判決理由五-（3)︼自有判決適用法則不當之違誤。（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，如犯罪之目的、時間、地點、方法等項，必須詳加認定、明確記載，始足為適用法律之依據。另毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件，故行為人有無此項項犯罪（營利意思）之目的意思，亦應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄僅記載：「上訴人與黃冠豪共同基於販賣第一級毒品海洛因以圖暴利之概括犯意，先於九十年八月十五日在嘉義縣水上鄉水上郵局，將第一級毒品海洛因售賣予綽號『小德』之人，得款三千元。再於九十年八月二十四日凌晨零時十分許，將第一級毒品海洛因零點四零公克，……欲以六千元價格售賣予綽號『青田』之人，未完成交易」等語。然就上訴人取得海洛因之價格若干？出售之價格是否高於買入之價格？第一次售賣之數量若干？或其他足以據為判斷上訴人是否基於營利意思之事實，明白認定，詳細記載，已不足資為適用法律之依據。於理由內復僅謂政府鑑於毒品氾濫，大力查緝販賣毒品，且制定重罰。上訴人曾因販賣安非他命經判處罪刑，其利害輕重，應知之甚明，倘非為貪圖利潤，理應無鋌而走險之可能等臆測之詞，認上訴人有營利之意圖，自有理由欠備之嫌。
（三）毒品危害防制條例第十九條第一項所稱供犯罪所用之物，係指直接用以實施犯罪之物而言，與刑法第三十八條第一項第二款規定供犯罪預備之物，係指供將來犯罪預備之物者逈然不同。本件經警查扣之分裝袋一百八十六個，雖可供分裝毒品之用，然依一般社會經驗，並非僅供分裝毒品所用，尚可作為其他物品包裝之用。上開查獲之一百八十六個分裝袋，究已使用而可認係供本件販賣毒品所用，抑尚未使用而僅係供犯罪預備之用，原判決未明確審認，遽依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收，有適用法則不當之違誤。（四）未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條定有明文。此為事實審法院於審判期日就證物所憑踐行之調查方法及程序，旨在使被告澈底了解該等證物及其內容，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就扣案證物，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，即難謂其判決於上開證據法則無所違背。查扣案如原判決附表一編號及附表二編號2之第一級毒品海洛因及外包裝；卷附法務部調查局九十年十月九日（九０）陸一字00000000號鑑定通知書一紙︻見一審卷（一）第四十七頁︼等證物，原審於審判期日踐行調查證據程序時，並未提示予上訴人，令其辨認，有審判筆錄之記載可稽。難認上開證據已經合法之調查，逕採為認定上訴人有原判決附表八部分犯行之論罪依據，難謂其判決已符上開證據法則。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（販賣及轉讓第二級毒品）部分：上訴書狀應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，復為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。原判決關於販賣及轉讓第二級毒品部分，上訴人於九十二年四月三十日提起上訴，嗣於同年五月十三日補提理由書於原審法院，但該上訴書狀並未敘述上開部分上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，該部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十二年七月十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月十四日
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