裁判字號：最高法院92年台上字第3747號刑事判決
裁判日期：民國92年07月10日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三七四七號
上訴人甲○○選任辯護人 周金城 律師右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月三日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第五六五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一五０四九、一七五一五、一九七六０、二三一二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，於民國八十四年九月間起，在台北縣永和市○○路○○○號，明知原判決附表二、五所示之電視遊樂器程式卡帶，係不詳姓名者擅自重製而侵害同附表所示日商任天堂股份有限公司（下稱日商任天堂公司）及美商公司享有電腦程式著作權之物；上開仿冒之電視遊樂器卡帶外包裝上印製原判決附表一所示公司之商標及條碼，該商標係於同一商品使用相同於同附表所示公司註冊商標之圖樣；商品條碼係依習慣表示生產者及產品之識別，足以為表示其用意之證明。乃上訴人猶向富豪電子有限公司等廠商以每片新台幣（下同）二百元至四百元不等之價格分批購入，再以每片加價三、四十元不等之價格，在上址批發售賣牟利，交付予不特定客戶，行使偽造之商品條碼準私文書，足以生損害於原判決附表一所示之公司，而恃以為生。又上訴人未經原判決附表一所示日商任天堂公司、美商公司之同意，於客戶送修電視遊樂器卡帶時，擅將日商任天堂公司、美商公司享有著作權之電腦程式著作，拷貝在空白之ＩＣ片上，而重製如原判決附表二、五所示之電視遊樂器電腦程式著作，再換裝在送修之電視遊樂器卡帶中，經法務部調查局台北市調查處先後於八十五年八月五日及同年十一月二十五日查獲等情。爰撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為常業罪刑。固非無見。
惟查：㈠八十一年六月十日修正公布前著作權法第十七條第一項規定：「外國人之著作合於左列各款之一者，得依本法申請著作權註冊：一、於中華民國境內首次發行者。二、依條約或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享受同等權利者。」第二項復規定：「前項註冊之著作權，著作權人享有本法所定之權利。但不包括專創性之音樂、科技或工程設計圖形或美術著作專集以外之翻譯。」因此，八十一年六月十日著作權法修正公布前，外國人之著作合於同條第一項第一款、第二款情形之一，並依著作權法申請著作權註冊者，始受我國著作權法之保護。但此項著作權之註冊登記，主管機關不作實質上之審查，僅依申請人之申報資料予以註冊。故審理事實之法院，對於領有著作權執照或登記證書之外國人著作，是否合於上開條款之要件，而受我國著作權法之保護，仍應調查審認，始足為判決之基礎。原判決以其附表二、五所示日商任天堂公司之電腦程式著作，已依八十一年六月十日修正公布前著作權法第十七條之規定申請著作權註冊，有內政部著作權執照影本可稽，因認該電腦程式著作合於「中華民國境內首次發行」之要件，應受我國著作權法之保護（見原判決第六面第四行至第八行、第十面第十一行至第十六行）。其對於日商任天堂公司之上開電腦程式著作何以符合「在中華民國境內首次發行」之要件，未敘明憑以認定之證據及理由，徒以該電腦程式著作業經註冊，取得著作權執照，遽予推論合於「在中華民國境內首次發行」之要件，難謂於法無違。㈡刑法上之牽連犯，係指行為人意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或實施犯罪之結果，觸犯目的行為以外之其他罪名而言。亦即，必以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係可言。原判決以上訴人明知原判決附表二、五所示之電視遊樂器卡帶，係不詳姓名者擅自重製日商任天堂公司及美商公司享有電腦程式著作權之物，且其外包裝上有仿冒之商標圖樣及偽造之商品條碼，仍於上開時地售賣牟利，交付不特定之客戶，以之為常業，係犯著作權法第九十四條、第九十三條第三款常業圖利而交付侵害著作權之物罪，商標法第六十三條販賣仿冒商標商品罪，刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項行使偽造準私文書罪；其以一行為而犯之，為想像競合犯。復於客戶送修電視遊樂器卡帶時，擅自重製日商任天堂公司等享有著作權之電腦程式著作，換裝於送修之電視遊樂器卡帶中，係犯著作權法第九十一條第一項重製他人著作罪，此與上開三罪有方法結果之牽連關係，應從一重之著作權法第九十四條處斷（見原判決第十二面第十一行至第十五行、第十三面第十一行至第十三行）。但對於上訴人所犯著作權法第九十一條第一項之罪，何以與其所犯同法第九十四條等其餘三罪，有方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，而得論以牽連犯？則未於判決內詳為說明，本院無從為判斷其適用法律正當與否之依據。又刑法第二百二十條原規定：「在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章之罪，以文書論。」八十六年十月八日始修正為：「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。」將之列為第一項，並另增訂第二項及第三項。原判決認定上訴人之犯罪時間為八十四年九月間起至八十五年十一月二十五日止，係在八十六年十月八日刑法第二百二十條修正公布以前，卻以商品條碼係修正刑法「第二百二十條第一項」規定之準私文書（見原判決第八面第十行至第十三行），併有可議。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決仍有撤銷發回更審之原因。再，原判決附表二、五所列著作物名稱等各欄，部分文字尚欠清晰，無法辨認；經核卷存之日商任天堂公司著作權執照影本，與其附表所列著作物名稱亦有部分不盡相符（見第一五０四九號偵查卷第三二八頁至第三四一頁、第二三一二二號偵查卷第五一頁至第六四頁），案經發回，宜併注意之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月十四日
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