裁判字號：最高法院99年台上字第6536號刑事判決
裁判日期：民國99年10月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六五三六號上訴人甲○○選任辯護人 游成淵 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第五六九號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一四五七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠、原判決主文欄記載上訴人係犯販賣「第二級」毒品罪名；從刑部分諭知販賣毒品所得新台幣（下同）「一千元」沒收。然其理由內既謂係甲基安非他命買賣，又說明「被告販賣『海洛因』予證人 曾亭 寓」；「被告販賣甲基安非他命之所得現金『二千元』……宣告沒收」，均有判決主文與理由說明不相適合之矛盾存在。㈡、 曾亭寓 在另案（即 蔣旺龍 替上訴人運輸毒品給曾亭寓；蔣旺龍犯運輸第二級毒品罪，已經原審另案判刑確定）偵查及審理中，雖具結、供證，但所為不利於上訴人之證言，未經上訴人反對詰問，原判決仍然肯認此審判外之陳述具有證據能力，予以採用，顯然剝奪上訴人之訴訟防禦權，不符合司法院釋字第五八二號解釋意旨。㈢、縱然曾亭寓之證言屬於適格之證據，但採用其在偵查中所謂：由綽號「 小龍 」之蔣旺龍，代為運交０．三公克甲基安非他命給伊，伊則在隔二天後，交付一千元給綽號「小烏龜」之上訴人作為對價等語，作為認定上訴人販賣第二級毒品之依據，實與一般毒品交易必須先付款，再給貨，且該毒品市價一公克約四至五千元之行情不相適合，非無採證認事違反經驗法則之違誤；況曾亭寓在該另案審理中，尚言及：「我拿到毒品之後，再打電話給小烏龜，說還要幫我拿毒品，然後我錢再給他。最後隔天凌晨，我在漳和國中拿壹仟元給小烏龜，小烏龜也有再補給我一些毒品……數量約０．六公克」等語，足見交款時間、毒品數量和先前所言不同，原審未加詳查，在無何價差、量差或純度差之證據證明下，逕行推認屬於牟利之販賣行為，而非基於好友關係之幫助購買行為，非但未盡證據調查職責，而且違背證據裁判主義。㈣、系爭行動電話之通訊監察書核發時間，既為民國九十六年八月二十九日，已在司法院釋字第六三一號釋明應由法官核發之解釋公布之後，竟仍由檢察官核發，則其監聽取得之證據資料即非適法，原判決猶採憑為認定上訴人犯罪之依據，當有法則適用不當之違法云云。惟查：㈠、證人（被告以外之人）於審判外之陳述，因與直接審理主義不合，原則上無證據能力，但非絕無例外，觀諸刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定即明，所指例外，同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五與第二百零六條等均是。其中第一百五十九條之一第一項所定之審判外向法院所為之陳述，包含本案、另案、上級、下級法院之法官，亦不論係民事、刑事、行政、少年、家事、簡易或其他特別法庭之法官，且兼括審判長、受命法官、陪席法官及受託法官；第二項之審判外向偵查中之檢察官所為之陳述，固非指執行檢察官，但仍指兼含本案、他案、上級、下級之偵查檢察官與實際偵訊之主任檢察官（或檢察長）。至該被告以外之人在審判中，倘有死亡、失智（憶）、滯留國外或所在不明，而無法傳喚或傳喚不到之情形，乃事實上無從踐行交互詰問程序，不生不當剝奪被告訴訟防禦權之問題，司法院釋字第五八二號解釋理由書亦同斯旨。本件原判決業於理由壹－一及二內，敘明曾亭寓在本案審理中所在不明，迭經第一審和原審多方傳、拘，皆無著落，有戶政資料、在監在押人犯查詢資料、傳票回證及拘提報告為憑，無從由上訴人或其辯護人就曾亭寓於另案（ 莊旺龍 受上訴人囑託運交毒品給曾亭寓）檢察官偵查與歷審法院審理中，所為之結證口供，行使反對詰問權之機會，然依照刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項和第一項規定，仍應認此審判外之陳述，具有證據能力。上訴意旨猶事爭執，殊無可取。㈡、司法院釋字第六三一號解釋，雖釋示通訊監察書應由客觀、獨立行使職權之法官核發（下稱新制），八十八年七月十四日制定之通訊保障及監察法第五條第二項所定偵查中由檢察官核發（下稱舊制）一節，「至遲於九十六年七月十一日修正公布之通訊保障及監察法第五條（即新制）『施行』之日失其效力」，仍包容舊制，承認以新制替代，須有緩衝期。而此新制，依該法第三十四條第二項規定，係「自公布後五個月施行」，亦即自九十六年十二月十一日起施行（該法施行細則第三十六條同此規定），可見在此日之前，仍然適用舊制，偵查中由檢察官核發通訊監察書。系爭通訊監察書核發日期係九十六年八月二十九日，仍屬舊制有效之時。上訴意旨指摘其由檢察官核發為違法，容有誤會。㈢、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則、論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑己意指摘為違法，而資為適法上訴第三審之理由。又供述證據先後不一或互相齟齬，若其基本事實之陳述並無不同，審理事實之法院仍得斟酌調查所得之各項證據資料，予以綜合判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不採。再同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，乃指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性和可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言；如事實已臻明確或已無從為調查者，自毋庸再為無益之查證，亦無未盡調查證據職責之違法可言。原判決係以曾亭寓迭在另案偵、審中，具結後供明：確向「小鳥龜」購買０．三公克甲基安非他命，由「小龍」交來該毒品，伊過二天付給「小烏龜」一千元；蔣旺龍在第一審審理中，證實上訴人綽號「小烏龜」，（伊人稱「小龍」），受上訴人之託，拿０．二（或０．三）公克之甲基安非他命給曾亭寓，未收得價金各等語之證言，確和上訴人之行動電話經監聽，顯示上訴人先與他人約會，嗣接獲曾亭寓來電要「那個」，上訴人表示會叫「小龍」送過去，要求曾亭寓「錢拿給他（按指「小龍」）」，上訴人又去電給父親，告知此情，表明自己另有他事要去他地之通訊監察錄音資料（含譯文）相符，上訴人復坦承有上揭通聯之事，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人以販賣第二級毒品罪刑（依刑法第五十九條減輕其刑，處有期徒刑四年）。對於上訴人矢口否認犯販賣毒品重罪名，所為祇是告知蔣旺龍說有朋友毒癮發作，請蔣旺龍拿毒品自己去交易，蔣旺龍縱有交付毒品給曾亭寓，上訴人並未收取任何金錢云云之辯解，如何係飾卸之詞，亦據卷內訴訟資料予以指駁、說明。復指出上揭二證人所為毒品交易基本事實之陳述相同，雖然曾亭寓一度翻供，略謂取得蔣旺龍交付之０．三公克甲基安非他命後之隔天，付款一千元給上訴人，上訴人另補給伊０．六公克甲基安非他命云云，要與相關之行動電話監聽資料難合，無非在該另案迴護蔣旺龍之虛詞，不足憑為有利於上訴人認定之依據；衡諸毒品查緝甚嚴，上訴人和曾亭寓並非至親或至交，應無甘冒風險，不辭辛勞，託人送貨之理，自具有牟利意圖。所為之事實認定及得心證理由，俱有各證據資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且已盡調查能事，況事證難謂欠明。原審尚在上訴人提起第三審上訴之前，主動就其判決理由欄第三項誤載販賣毒品所得現金「二千元」部分，以裁定更正為「一千元」。上訴意旨置原判決和更正裁定已明白論斷、記載之事項於不顧，就屬原審職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。至原判決理由貳－一－㈧末二行所載「海洛因」三字，以之與主文、事實及理由內其他各處對照，顯係「甲基安非他命」之誤植，不影響於判決本旨，亦可以裁定更正之，自非得憑以資為合法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官洪昌宏法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月二十五日
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