裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第569號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第569號上訴人即被告甲○○義務辯護人 吳文升 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2657號，中華民國98年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第14576號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號「小烏龜」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣。其得知乙○○（綽號「瓜皮」）欲購買新台幣（下同）1千元之甲基安非他命，因其需前往台北市萬華區，不克前往交付甲基安非他命。
竟基於販賣甲基安非他命營利之犯意，於同日晚間10時42分許，以門號0000000000號行動電話告知乙○○，將委託 蔣旺龍 （綽號「 小龍 」）前往台北縣中和市○○路○○號「漳和國中」交付甲基安非他命。嗣於同日晚間11時許蔣旺龍受託將1小袋甲基安非他命（約0.3公克）運輸至「漳和國中」前，交付予乙○○（蔣旺龍涉犯運輸毒品罪，業經另案判決確定）。乙○○再於同年月28日凌晨在「漳和國中」附近，將價金1千元交予甲○○。
二、案經臺灣高等法院檢察署函送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚
或傳喚不到者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。而所謂「具有可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者。又刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。本件證人乙○○經原審及本院傳喚、拘提均無著，有報告書各在卷可憑（見原審卷第107頁、本院卷第114頁），自屬所在不明而傳喚不到。惟證人乙○○於另案（97年度訴字第543號蔣旺龍違反毒品防制條例案件）審理時之證述，與其於警詢時之陳述之實質內容並無不符。而證人乙○○上開於另案審判中之證述，得作為證據。故本院直接採用證人乙○○於另案審判中之證述作為認定被告犯罪事實之證據，合先敘明。
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又刑事訴訟法第159條之1第2項所稱於偵查中向檢察官所為之陳述，係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，法院均應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該項在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，或並無顯不可信之情況，仍不具備適法之證據能力。本件證人乙○○於檢察官偵查中所為之證述，均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告及其辯護人亦未釋明上開證述有顯不可信之情況，而證人乙○○經原審及本院傳喚拘提均無著，自屬所在不明而傳喚不到，揆諸上開說明，證人乙○○於偵查中之證述，具有證據能力。
本案對0000000000門號行動電話之監聽執行機關係法務部調
查局、刑事警察局、保安警察第三總隊，涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條第1項，監察時間自96年8月31日上午10時起至96年9月28日上午10時止，監察方法為監聽、錄音等情，有臺灣板橋地方法院檢察署9年8月29日96年板檢榮往聲監（續）字第001328號通訊監察書在卷可按（見原審卷第74頁）。本件對被告所使用之門號000000000行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍，依法應具有證據能力。而本院依法勘驗錄音光碟（96年9月26日22時39分49秒、22時42分29秒、22時45分20秒）所得內容，同具有證據能力。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據上訴人即被告甲○○固坦承於前揭時地打電話予乙○○
之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊告知蔣旺龍有朋友毒癮發作不舒服，請蔣旺龍拿毒品自己去交易，蔣旺龍將自己之毒品交給乙○○，事後伊亦未向乙○○收取毒品代價云云。惟查：
㈠證人乙○○於偵查中結證稱：伊綽號為「瓜皮」，伊有於
96年9月26日晚上以1千元向「小烏龜」購買0.3公克甲基安非他命。當晚11時許綽號「小龍」之蔣旺龍在「漳和國中」門口將甲基安非他命交給伊。過2天後的晚間12時許，伊在「漳和國中」附近將1千元交給「小烏龜」等語（見98年度偵字第14576號卷第23頁正、反面）；於另案審理中結證稱：96年9月26日伊有跟「小烏龜」談買1千元甲基安非他命，「小烏龜」說會叫「小龍」拿給伊。當晚上11時許蔣旺龍拿1只約5平方公分之小紙袋包裹甲基安非他命予伊，當天伊沒有拿錢給蔣旺龍，伊於隔天凌晨在「漳和國中」直接拿1千元給「小烏龜」等語（見97年度訴字第534號卷第102至107頁）。證人蔣旺龍於原審審理時亦結證稱：96年9月26日「小烏龜」即被告有託 伊拿 0.2（3）公克之甲基安非他命給乙○○，乙○○沒有付錢給伊等語（見原審卷第84頁背面、第85頁）。
㈡⒈被告所使用之0000000000號行動電話與不詳姓名女子所
使用之0000000000號行動電話於96年9月26日22時39分49秒有下列對話內容：A（某女）：「喂，你可以來了。」、B（被告）：「喔。」A：「你可以來了。」「B：喔！喔！喔！」A：「康定路跟和平西路這裡喔，硬的喔。」「B：我知道。我知道。」A：「捷運站這裡。」B：「好，我知道。」A：「你現在在那裡？」B：「我在永和。」
A：「好，你趕快來。」B：「好，拜拜。」A：「已經OK了，拜。」B：「嗯。」。⒉被告所使用之0000000000號行動電話與證人乙○○所使用之（00）00000000號電話於96年9月26日22時42分29秒有下列對話內容：B（乙○○）：「喂。」A（被告）：「喂，『瓜皮』喔。」B：「嘿嘿。」A：「ㄟ，那個，我叫『小龍』拿過去給你好嗎？」B：「好啊，可以啊。」A：「『小龍』你知道嗎？」B：「我不知道是誰。」A：「你知道嗎？」B：「我不知道。」
A：「嗯…你看過啦。」B：「那我跟他講地方。」A：「沒有，我叫他到漳和國中。」B：「好好好，現在嗎？」A
：「我給他你的電話。」B：「好，OK。」A：「我給他你的手機。」B：「好。」A：「他幫我送過去，就這樣。
」B：「好好好，麻煩你，好，拜拜。」A：「不會。不會。啊，你錢拿給他。」B：「好，OK，OK沒問題。」A：「拜拜。」。⒊被告所使用之0000000000號行動電話與姓名不詳之男子所使用之0000000000號行動電話於96年9月26日22時45分20秒有下列對話內容：A（被告）：「爸，我叫『小龍』幫我拿過去。」B（某男）：「小龍？」A：「對，因為我要去萬華。」B：「啊？」A：「因為我要去萬華啦。」B：「嘿。」A：「啊，你錢順便拿…，有…要拿錢給我嗎？」B：「可以啊。」A：「全部嗎？」B：「16、17嘛。」A：「對啊，然後你再…反正就是差1個就對了啦。啊你那邊怎麼樣？」B：「那個…81。」A：「3個41，2個81。」B：「4個81，2個41啦。」A：「好…。」有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第140頁）。
㈢證人乙○○上開證述與證人蔣旺龍上開證述之內容互核相
符，並有上開通訊監察錄音內容可佐，被告於原審審理時復坦承有於前揭時間與乙○○聯絡，並託蔣旺龍拿甲基安非他命給乙○○等情不諱（見原審卷第114頁背面、第115頁）。足認被告確有於96年9月26日晚間委託蔣旺龍在「漳和國中」前交付甲基安非他命（約0.3公克）予乙○○，並於同年月28日凌晨在「漳和國中」附近向乙○○收取價金1千元無訛。另觀諸上開通訊監察錄音內容，被告於96年9月26日22時42分打電話予證人乙○○之3分鐘前已與某女子相約前往台北市萬華區見面。又被告與證人乙○○於對談時雖未提及交易毒品之種類、數量及金額，卻能互相明瞭對方所述內容。且被告於告知乙○○將委託蔣旺龍前往「漳和國中」前交付毒品後，旋即打電話告知某男子其因需前往台北市萬華區，故委託蔣旺龍前往交付毒品。足見被告於96年9月26日22時42分打電話予證人乙○○，應已獲知乙○○欲購買1千元之甲基安非他命，因其需前往台北市萬華區，不克前往交付甲基安非他命，遂委託蔣旺龍前往「漳和國中」交付甲基安非他命。
㈣按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必
如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。證人乙○○於96年12月18日偵查中結證稱：過2天後（即28日）的晚間12時許，伊在「漳和國中」附近將1千元交給「小烏龜」等語，惟於97年8月14日另案審理中卻結證稱：伊於隔天（即27日）凌晨在「漳和國中」直接拿1千元給「小烏龜」等語，是證人乙○○就其交付價金予被告之日期前後所述有些微差異，惟此應係因時間間隔記憶模糊所致，而證人乙○○於偵查中證述時較接近案發時間，記憶較為深刻，應以其於偵查中所述時間較為可採。
㈤按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。
本件證人乙○○於另案審理時固曾一度證稱：「小烏龜」之後有補給伊約0.6公克之甲基安非他命，蔣旺龍拿給伊之甲基安非他命係給伊止毒癮用，「小烏龜」應該沒有給伊算錢云云（見97年度訴字第534號卷第107頁）。惟觀諸上開通訊監察錄音內容，被告係請蔣旺龍幫其送毒品過去，並告知乙○○將錢拿給蔣旺龍，再打電話告知某男子其因需前往台北市萬華區，故委託蔣旺龍前往交付毒品，被告顯非委託蔣旺龍送毒品給乙○○止癮甚明。且經提示通訊監察譯文後，證人乙○○又改口稱：蔣旺龍拿給伊之毒品，「小烏龜」也有要算錢的意思等語（見97年度訴字第
534號卷第107頁）。足見證人乙○○上開蔣旺龍拿給其之甲基安非他命係給其止毒癮用，被告沒有給其算錢，之後有再補給其甲基安非他命之證詞，應係一時迴護蔣旺龍之詞，不足採信。又證人乙○○此部分不實之證述，並無礙於其就基本事實（被告於96年9月26日晚間委託蔣旺龍在「漳和國中」前交付甲基安非他命給其，並於同年月28日凌晨在「漳和國中」附近向其收取價金1千元）所為陳述之真實性，仍非不得予以採信。
㈥證人蔣旺龍於97年3月10日另案審理中明白陳稱：伊於96
年9月26日至被告中和市○○路住處找被告，後來伊要回永和中正路住處時，被告交給伊1包東西，請 伊順路 拿給乙○○等語（見97年度訴字第534號卷第42頁）；於97年10月7日另案審理中亦陳稱：是被告叫伊順路拿去給乙○○等語（見97年度上訴第4464號卷第31頁背面）。且觀諸上開通訊監察錄音內容被告迭稱「我叫『小龍』拿過去給你好嗎？」、「他幫我送過去」、「我叫『小龍』幫我拿過去。」等語，足見證人蔣旺龍交付證人乙○○之甲基安非他命係被告所提供，證人蔣旺龍僅係幫忙轉交給證人乙○○甚明。證人蔣旺龍於原審審理時附和被告證稱：被告請伊拿一點甲基安非他命至「漳和國中」給乙○○止癮，伊於當晚11時許將自己身上所剩餘重量約0.2（0.3）公克之甲基安非他命拿到「漳和國中」交予乙○○，當天伊未與被告碰面云云（見原審卷第84頁背面至86頁），顯係故為迴護被告之詞，洵不足採。自不足為有利於被告之認定。㈦被告固有於96年9月26日22時42分打電話告知證人乙○○
將錢拿給證人蔣旺龍，而證人乙○○亦回以沒問題，有通譯監察錄音內容在卷可考。惟證人乙○○、蔣旺龍於偵查中、另案審理時均一致證（陳）述當日蔣旺龍並未向乙○○收取價金。本件既乏積極證據足認被告委託證人蔣旺龍順路帶甲基安非他命給證人乙○○時，曾告知證人蔣旺龍其係販賣甲基安非他命予證人乙○○，尚難認證人蔣旺龍係與被告共同基於營利意圖，販賣甲基安非他命予證人乙○○。本案證人蔣旺龍應僅成立運輸毒品罪。
㈧本件雖無法查知被告購買此部分甲基安非他命之確實價格
，惟按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而被告與證人乙○○並非至親或至交，被告茍無利得，豈有甘冒重典，又不辭辛勞委託證人蔣旺龍運送交付，而以原價買賣甲基安非他命之理。衡諸常理，被告販賣 海洛 因予證人乙○○，從中賺取差價牟利之營利意圖，堪以認定。
㈨被告雖聲請傳喚證人丙○○、乙○○，惟經原審及本院傳
拘無著，且本件事證已臻明瞭，自無續為無益傳喚之必要，附此敘明。
㈩綜上所述，被告上開所辯，要屬事後畏罪卸責之詞，不足
採信。本件事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，
並已施行。本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」；修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑則為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。修正後規定業已將販賣第二級毒品罪得併科之罰金最高額提高，自以修正前之規定對被告有利。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有所欲販賣之毒品，復進而著手販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又審酌被告販賣甲基安非他命之數量尚微，所得亦不多，與大量出售毒品，以賺取巨額價差者，尚屬有別，其因而觸犯法定最輕本刑為7年以上有期徒刑之重典，法重情輕，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決誤認被告與蔣
旺龍係共同正犯，尚有未合。被告上訴否認犯行雖無理由，惟原判決既有上述不當之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告不思以正當途徑牟利，竟意圖營利而販賣毒品予他人，危害國民健康。惟所販賣毒品之數量不多、所得財物亦不多，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。被告販賣甲基安非他命之所得現金2千元，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至被告所使用之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡），係被告係向友人借用，非被告所有，業據被告供明在卷。且該門號之申登人亦非被告本人，有和信電訊股份有限公司查詢結果附卷可按（見原審卷第24頁、第25頁），爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國99年7月29日
刑事第七庭審判長法官宋明蒼
法官趙功恆法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王增華中華民國99年8月2日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。