裁判字號：最高法院99年台上字第6514號刑事判決
裁判日期：民國99年10月21日
裁判案由：偽證等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六五一四號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○丙○○上列上訴人因被告等偽證等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月四日第二審判決（九十八年度上訴字第九二號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第六二五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決略以公訴意旨略謂：㈠被告乙○○、甲○○、許○芳（業經第一審判決無罪確定）等三人在廖○娥（另經檢察官處分不起訴）所經營之高雄市○○區○○○路○○○號二、二樓「 安萱 美容護膚廣場」（下稱安萱美容廣場）分別擔任經理、櫃檯兼服務人員、會計等職務。詎乙○○、甲○○共同基於使成年女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意，由乙○○負責僱用服務小姐及其他員工，與店內人員之管理；甲○○則負責接待工作，以此方式分工，而在上址闢室媒介成年女子與不特定之男客為性交行為，其營業方式為男客入店消費時，甲○○負責將之帶至包廂，服務小姐隨即進入為男客按摩，按摩後如欲性交易，即在包廂中直接談價，雙方合意後，由服務小姐以口、手幫男客口交及手淫（即俗稱半套性交易，下稱「半套」），直至男客射精為止。每次性交易之收費為新台幣（下同）一千元，「半套」交易所得均歸服務小姐所有，乙○○則藉此方式吸引男客來店消費，以賺取按摩每小時七百元之費用，乙○○再支付服務小姐每月二萬五千至三萬元不等之薪資，以及五千至一萬元不等之獎金；甲○○每月領取月薪一萬餘元。嗣於民國九十七年二月二十日二十三時十五分許，適有另被告即男客丙○○與服務小姐謝○潔在上址三樓三一二室包廂內，甫完成半套性交易，為警搜索而當場查獲，扣得該店之營業帳單十八張、員工電話表、檯單、媒介員工資料、媒介考勤表、謝○潔之考勤表各一張、營業所得四千元。㈡丙○○明知上情，竟於同年三月十一日，在台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦九十七年度偵字第六二五二、九六五一號乙○○等人妨害風化案件時，於供前具結，就案情有重要關係之事項虛偽證稱：警詢中無遭到刑求逼供，但作筆錄時警察很兇，我說的有一部分實在，一部分不實在；我那天是純粹按摩，我沒有動小姐，她也沒有幫我口交，我也沒有愛撫她，我有跟警察講，但是警察不相信，有一個警察說嫖客無罪，我就想說不想（和）他們一直大小聲，我就說我有做；因為我一開始說我沒有做，警察就對我大小聲，還說嫖客是無罪的，我就說我有做，小姐有幫我口交；（其實）絕對沒有云云，企圖誤導該刑事案件偵查之正確結果，足生損害於國家刑罰權之正確行使。因認乙○○、甲○○均係犯刑法第二百三十一條第一項之圖利容留性交罪；丙○○則犯同法第一百六十八條之偽證罪嫌等情。經審理結果，認為不能證明被告三人犯罪，乃維持第一審所為無罪諭知之判決，駁回檢察官之第二審上訴。固非無見。
惟查：證據之取捨及證明力之判斷，雖屬事實審法院自由裁量判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受客觀存在之經驗法則與論理法則所支配，否則難認適法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定反面意旨即明。又和待證事實具有重要關係之證據，雖經調查，倘尚非完全明瞭，無異未經調查，遽行判決，仍有同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，足以構成撤銷發回更審之原因。乙○○既謂：「店內在做美容、瘦身、按摩、推拿」，卻不諱言其服務小姐「都沒有」「美容師執照」（見第六二五二號偵查卷，下稱偵一卷，第七頁）；甲○○自陳其工作內容為「叫衛生紙」、「接待指引客人」（見第九六五一號偵查卷第十五頁）；安萱美容廣場登記負責人廖○娥坦言：包廂內「沒有美容用具」（見警卷第九頁正面）；丙○○指稱包廂內設有警示器，門之右下角有門栓可以上鎖（同上卷第十六頁正面）各等語，現場照片顯示店內櫃枱設有監視錄影系統，可以監看「外面及裡面」情形，包廂門上雖有圓形玻璃窗，卻無法自外看進裡面，其門內側下方置鎖，牆上設警示燈，可和櫃枱隱藏式控制鈕通電發光（見警卷第五十一至五十三頁），是否屬於一般正當而無色情之營業？似宜詳加斟酌。警員陳○雄、孫○郎一致證稱係事先前去探訪，發覺色情，乃聲請搜索票前往搜索（非一般之「臨檢」方式），果然男客丙○○直承無隱（見第一審訴字卷第三十九頁背面、第四十頁背面、第九十頁正面、第九十一頁正面；搜索票見警卷第二十九頁）；謝○潔坦證：如果男客硬要求做「半套」或「全套」之色情服務，「我會請樓下的代為處理」（見第一審訴字卷第三十五頁背面），似不否認絕無色情；則丙○○在警詢所供：「謝○潔幫我按摩全身，……一個多小時左右，當……按摩背部時，我問 謝欣潔 有沒有在做全套性服務，謝○潔說沒有，我便問那有沒有在做半套性服務，謝○潔笑笑沒說話，我便問那半套價錢怎算，謝○潔說要另加新台幣（下同）一千元，我問說可不可以打七折，謝欣潔沒回答，只笑一笑，我便轉身過來，把褲子全部脫掉，謝○潔便開始為我手淫及口交，在謝○潔幫我口交時，我用手撫摸其胸及用手指插入其生殖器內，當謝○潔幫我手淫及口交了五分鐘左右，謝○潔說要到樓下拿東西，便走出去了，我因太冷了，所以就把褲子穿起來，……等了五分鐘……就被警方查獲了」等語（見警卷第十五、十六頁），所描述各情，咸自然、生動，在檢察官偵訊中，就所訊：警員製作筆錄時，「有無恐嚇你，對你刑求逼供或大小聲？」仍直答：「沒有」（見偵一卷第二十七頁），此警詢筆錄是否絕無可取？再廖○娥、甲○○一致供明其店最低消費額為二小時一千四百元（分見警卷第九頁正面，第一審訴字卷第九十三頁背面），謝○潔亦謂：按摩「一個流程約二個小時」（見第一審訴字卷第三十五頁背面），一般熱敷背部時間約十至二十分鐘，「當天只有熱敷一次而已」（同上卷第三十四頁背面），丙○○明言：當天按摩約「壹個半小時到兩個小時之間」（同上卷第四十六頁正面）各等情，則就一般按摩部位分配時間（例如頭、頸、肩、手、腳、胸、背各需時若干）、先正面全身或上半身正面、背部再下半身正、背順序進行，原審未遑傳喚先前探訪、接受按摩服務之孫○郎，予以詳查，遽認丙○○在第一審所供「當時正做背部按摩，做到一半時有精油在上面，她（按指謝○潔）說要去拿毛巾，就出去了，確實沒有警詢所稱之手淫、口交及以手插入生殖器內等行為」為可採信（見原判決第八頁倒數第六至八行，第九頁第七至九行），是否符合客觀存在之經驗法則、論理法則？謝○潔固提出國軍左營總醫院附設民眾診療服務處之診斷證明書，診斷其在九十七年二月二十三日時，發現「病人於九十七年二月十四日開始陰道出血至今」，有「經血量過多」之情（見一審審訴卷第三十八頁），但亦載明「非供訴訟用」，謝欣潔更供明：「如果沒有記錯，我告訴醫生說是十三日開始出血」，「（醫生）沒有內診」（見第一審訴字卷第三十九頁正面），原審未遑查明上揭診斷證明書之診斷所憑者，究為謝○潔之片面「主訴」抑或醫師之客觀「診視」？詳細症狀係大量、經常出血或微量、偶而出血？逕認謝○潔被查獲當日仍在月經期間，丙○○所言以手指插入謝○潔陰道一節，不合常情（見原判決第十二頁倒數第十二至十四行），攸關乙○○、甲○○有無營業色情、妨害風化及丙○○是否偽證犯罪之成立，自難謂無未盡證據調查職責之違失情形存在。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官洪昌宏法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月二十五日
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