裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年再抗字第1號民事裁定
裁判日期：民國92年04月29日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定九十二年度再抗字第一號Ｊ
再審聲請人乙○○再審相對人合作金庫銀行股份有限公司法定代理人李文雄右當事人間因聲明異議事件，再審聲請人對於中華民國九十二年一月七日本院九十二年度抗字第二號確定裁定，聲請再審，本院裁定如左：
主文再審聲請駁回。
再審聲請費用由再審聲請人負擔。
理由
一、本件聲請再審意旨略以：本院九十二年度抗字第二號確定裁定認定「再審聲請人就台南市○區○○段一之二十四地號土地一筆及坐落其上門牌台南市○區○○路二段二八六號房屋一棟（即原審八十九年度執字第一一三六一號執行拍賣之丙標；下稱系爭房地）係無權占有，並依強制執行法第九十八條第二項但書規定除去再審聲請人之占有」，惟強制執行法第九十八條第二項但書係針對「有權占有人除去其占有」之規定，原確定裁定依該條項但書除去再審聲請人之占有，顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由，再審聲請人對系爭房地既屬無權占有，就不可能影響再審相對人抵押權之行使，既不影響抵押權之行使，當然不需除去租賃，原執行命令並無維持必要，惟上開九十二年度抗字第二號裁定卻駁回再審聲請人所提起之抗告並經確定，除適用法規顯有錯誤外，並有民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款裁定理由與裁定主文顯有矛盾之再審理由。又再審相對人提出之放款資料足以證明再審聲請人在本件抵押權設定之前，已占有系爭房屋，再審聲請人之鄰居亦可證明再審聲請人從未搬出系爭房屋，此項證據，均為再審聲請人所發見未經原確定裁定斟酌之證物或得使用之證物，上開確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由云云。
二、按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定裁定聲明不服，固為民事訴訟法第五百零七條準用同法第四百九十六條第一項第一款所明定。惟該款所謂「適用法規顯有錯誤」，應以確定裁定違背法規或現存判例、解釋為限（最高法院六十年台再字第一七０號判例、六十三年台上字第八八０號判例意旨參照）。再審聲請人主張原確定裁定有適用法規顯有錯誤之情事，係以原確定裁定既認定「再審聲請人對系爭房地為無權占有」，而強制執行法第九十八條第二項係針對有權占有之除去始有適用，原確定裁定依該條項除去再審聲請人之占有，適用法規顯有錯誤云云。惟查本院九十二年度抗字第二號裁定係認定「再審聲請人已將系爭房屋交付債務人甲○○，並將戶籍遷出上址，再審聲請人嗣後縱經甲○○同意再行占有（使用借貸關係）該屋並設籍該址時，係在本件房屋設定抵押權之後，已影響抵押權人之權益，再審聲請人之占有影響應買人之意願，因而依執行債權人之聲請除去其占有」，與原執行命令認定「再審聲請人對系爭房地雖有租賃關係，惟係在抵押權設定之後」，兩者認定再審聲請人占有系爭房屋之泉源不同，惟均認定再審聲請人占有上開房屋之法律關係，係成立在系爭房屋設定抵押權之後，且影響抵押權之實行，依民法第八百六十六條「不動產所有人，設定抵押權之後，於同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響」之規定、司法院院字第一四四六號解釋意旨，及強制執行法第九十八條第二項之同一法理，原確定裁定據以除去再審聲請人對系爭房屋之占有（使用借貸關係），於法尚無違誤，再審聲請人前開主張，洵非可採。此外，再審聲請人復未能指陳原確定裁定有何其他適用法規顯有錯誤之情事，則其依民事訴訟法第五百零七條準用同法第四百九十六條第一項第一款提起本件再審之訴，請求廢棄原確定裁定，並無理由，應予駁回。
三、次按裁定理由與裁定主文顯有矛盾者，得以再審之訴對於確定裁定聲明不服，亦為民事訴訟法第五百零七條準用同法第四百九十六條第一項第二款所明定，惟該款所謂「裁定理由與裁定主文顯有矛盾」，係指確定裁定依據當事人主張之事實，認定其請求為有理由或無理由，而於主文為相反之意思之諭示而言，且須確定裁定理由與主文相牴觸甚為顯然者，始足當之（最高法院八十年台再字第一三０號判例意旨參照）。查本件再審聲請人，僅泛言原確定裁定之理由與主文顯有矛盾，惟並未具體指摘原確定裁定之理由與主文如何顯有矛盾，空言主張，亦無理由。
四、末按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指確定裁定程序終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之；或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，當事人並應就其在確定裁定終結前不能使用之事實，負舉證責任。倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審事由（最高法院八十七年度台上字第一一六０號、八十年度台上字第二六四八號判決意旨參照）。查再審聲請人主張原確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，係以相對人之放款資料為原確定裁定未經斟酌之證物或得使用該證物云云，但查，上開「放款資料」於原確定裁定程序終結前即已存在，並無未經斟酌或無不得使用之情事，與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定要件不符，況放款資料僅能證明借款情形，無從證明再審聲請人有無占用系爭房屋，難採為有利於再審聲請人之證明。又民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂之「證物」，並不包括證人在內（最高法院三十二年上字第二九五一號、二十九年上字第六九六號判例意旨參照），是以再審聲請人以其鄰居為證人，資為聲請再審之事由，亦難准許。依上說明，再審聲請人以前揭「放款資料」、「鄰居證言」主張原確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，請求將原確定裁定廢棄云云，均為無理由，爰不經言詞辯論逕行以裁定駁回。
據上論結，本件聲請再審，並無理由，爰依民事訴訟法第五百零七條、第五百零二條第二項、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年四月二十九日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官曾平杉~B2法官袁靜文~B3法官高明發右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元。
中華民國九十二年四月三十日~B法院書記官葉秀珍