裁判字號：臺灣士林地方法院89年小上字第59號民事判決
裁判日期：民國89年10月18日
裁判案由：履行契約
臺灣士林地方法院民事判決八十九年度小上字第五九號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十八日本院內湖簡易庭八十九年度湖小字第一九０號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴意旨略以：上訴人於民國（下同）八十九年一月間以新台幣（以下同）十萬元之價格，委任被上訴人整修房屋，裝置玻璃門時，並言明裝不銹鋼門框為五萬元，倘裝設鋁門框為三萬元，詎被告裝置鋁門框竟向上訴人索價五萬元，並以時值春節需款為由，將工程款支領僅餘五千元，又未依約於八十九年二月二十日完工，屢經催請施工，均未獲置理，有工程合同書影本一件附於原審為證，詎原審未察，竟稱上訴人未提出損害之證明，供原審查證，實則被上訴人理虧未到庭，依民事訴訟法第二百八十條規定，即應認伊不爭執，而視同自認，上訴人自無庸再舉證，若有必要，可至實地勘察即明；且由上述工程合同書所載，上訴人代理 鄭月桃 簽訂合同，具名蓋章，今被上訴人違約，上訴人於訴訟上，當然為共同訴訟人，原審認上開工程合約之當事人係鄭月桃，而非上訴人，應命上訴人補正代理權，竟未為之，有違民事訴訟法第七十五條之規定，遽爾判決，自屬違法，爰求為廢棄原審判決，並判令被上訴人賠償上訴人五萬元，並自八十九年二月二十日起至執行終了之日止，按中央銀行公告放款利率計算利息及為假執行之宣告云云。
二、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在十萬元以下者，適用小額程序；次按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百三十六條之八第一項、第四百三十六條之二十九第二款分別定有明文規定。又按小額程序，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，觀諸民事訴訟法第四百三十六條之二十八條前段規定甚明。本件訴訟標的金額為十萬元以下，原審乃依小額訴訟程序審理，合先敘明。
三、次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文；同法第二百八十條規定：「當事人對於他造主張之事，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。」亦必他造當事人於言詞辯論期日到場，而不為爭執時，始有適用。經查本件被上訴人於原審係未到庭辯論（見原審言詞辯論筆錄），即無該法條之適用，故上訴人於原審就其主張因被上訴人債務不履行而受有損害，對此有利於己主張之事實，揆之前開說明，自仍負有舉證之責。經核其於原審所提之工程合同書，僅足認有前開整修房屋之約定，對被上訴人如何未依約施工、又造成如何之損害？尚無從由該約定得知，而有待上訴人另行舉證證明。再按民事訴訟採辯論主義，法院調查證據，應本於當事人之聲明為之。聲明證據，無論以言詞或書狀為之，均應將證據方法及應證事實表明之，此觀民事訴訟法第二百九十八條規定「聲明人證，應表明證人及訊問之事項」、同法第三百二十五條規定「聲請鑑定，應表明鑑定之事項」、第三百四十一條規定「聲明書證，應提出文書為之」即明。本件上訴人未於原審另為調查證據之聲請，原審就該等事實即無依職權調查證據之義務，上訴人亦不得於本院再要求至現場履勘，如前所述，故上訴人認原審有不適用民事訴訟法第二百八十條，而誤認上訴人有舉證不足之違法，實屬無據。
四、末按「法院於訴訟代理權認為有欠缺而可以補正者，應定期間命其補正：」民事訴訟法第七十五條固定有明文，惟此係指訴訟代理人表明代理之旨代原告起訴或代被告應訴，而未經當事人合法授權之情形。本件上訴人以自己之名義於原審提起本件訴訟，既未表明代理鄭月桃起訴之意旨，原審自無從依前開規定，命其補正。況事實認定本係原審職權，原非上訴人得任意指摘，核其於上訴理由亦自陳上述房屋整修合同書係其代理鄭月桃簽訂屬實，按代理人之行為，直接對本人發生效力，則原審認該合約之當事人係鄭月桃，於法亦屬無違，上訴人指摘原審有未命其補正訴訟代理權之違法，亦有誤會。
五、綜上，本件依上訴意旨已足認上訴無理由，爰依首揭規定不經言詞辯論而駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款、第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如
主文。中華民國八十九年十月十八日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B審判長法官陳介源~B法官洪慕芳~B法官林玫君右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國八十九年十月二十一日~B法院書記官夏珍珍