裁判字號：臺灣士林地方法院89年重訴字第118號民事判決
裁判日期：民國89年10月18日
裁判案由：返還買賣價金
臺灣士林地方法院民事判決八十九年度重訴字第一一八號
原告丙○○原告甲○○原告丁○○右三人共同訴訟代理人 方智雄 律師住台北市○○路廿五號六樓之十一室被告戊○○住台北市○○路○段○○○巷○○號七樓被告乙○○住台北市○○路○段○○○巷○○號七樓右二人共同訴訟代理人 賈育民 律師住台北市○○街○段○○○號八樓八０五室右當事人間請求返還買賣價金事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：(一)被告乙○○或被告戊○○應給付原告丙○○新台幣（下同）三百萬元，並自八十七年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計付，如其中一被告已經履行，則他被告於其給付之範圍內，同免其責任。(二)被告戊○○應給付原告甲○○、丁○○各三百萬元，並均自八十七年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計付利息。願供擔保，請求准許宣告假執行。
二、陳述：
（一）、被告乙○○、戊○○係夫妻關係，緣有訴外人 吳麗卿 於民國八十三、八十
四、八十五年問募集民間互助會三會，原告丁○○、原告甲○○之夫 鄭百泰 及被告乙○○、戊○○均為會員，有證①互助會單三紙可稽。至八十六年間會首吳麗卿因週轉不靈倒會，積欠會員會款頗多，吳麗卿經商得其弟 吳庭瑞 之同意，願意將渠等二人共有坐落台北市○○區○○段三小段六一六地號建地一筆面積一二四平方公尺，及其地上房屋門牌台北市○○區○○街○○○號一、二、三、四層樓房壹棟（以下簡稱系爭不動產）變賣，以所得之價金清償債務。被告戊○○、乙○○自告奮勇願受託辦理此事，吳麗卿、吳庭瑞乃於八十六年五月二十一日，以總價新台幣（下同）二千九百萬元，將系爭不動產賣與戊○○，雙方約定賣方吳庭瑞、吳麗卿向被告戊○○實收價金六十萬元，其餘戊○○等應給付之價金二千八百四十萬元，由買方戊○○負責用以替賣方清償賣方積欠左列各筆債務，並塗銷系爭不動產之下列抵押權登記：
①、係爭不動產於七十九年由吳庭瑞向訴外人台灣中小企業銀行股份有限公司
借款，設定第一順位抵押權擔保本金最高限額一千三百二十萬元之債務。至八十七年一月七日止，實欠本金九百九十萬二千八百十九元及自八十七年一月七日起至清償日上按年息百分之十點八計算之利息。
②、系爭不動產於八十五年間向訴外人 張碧鳳 借款，設定第二順位抵押權擔保本金最高限額二百四十萬元之債務。
③、吳麗卿欠原告丁○○、鄭百泰及戊○○等人之互助會款債務。
④、戊○○於八十五年十二月四日設定本金最高限額八百萬元之不實第三順位
抵押權登記，應予塗銷。以上事實，有證②戊○○與吳庭瑞、吳麗卿訂立之系爭不動產買賣契約書、證③吳庭瑞之聲明書可稽，依證②戊○○與吳麗卿、吳庭瑞訂立不動產買賣契約書第九條第（一）項約定：「辦理產權移轉登記時，有關權利人名義，得由甲方戊○○自定，乙方吳麗卿丙方吳庭瑞絕無異議」。戊○○遂將系爭不動產之一、二樓登記為其夫乙○○之名義所有，三、四樓為怕吳麗卿之債權人前來查封，變更登記為吳庭瑞一人名義所有，待將來找到買主時，再由吳庭瑞直接過戶登記予買受人，以節省中間轉售應繳之稅金。
（二）、乙○○、戊○○夫婦於八十六年六月間，共同向原告等（丙○○為長男、
甲○○為次男鄭百泰之妻、丁○○為三男）誘說，謂系爭不動產位在原告父親 鄭揚聲 所有台北市○○區○○街○○○號西點麵包店之隔壁，原告兄弟如能將該系爭不動產購買下來，將來利用價值極大，出價二樓五百八十萬元、三樓五百二十萬元、四樓五百五十萬元，並同意如原告購買系爭不動產，原告對吳麗卿之會款債權可抵充價金一百五十萬元，原告等實際只須給付被告一千五百萬元，即可取得前開不動產，並以上開價格係買清，被告夫婦保證負責清償前開三筆抵押借款並塗銷全部抵押權設定登記，請放心云云，原告誤以被告同係吳麗卿互助會被倒會之會員，戊○○又係原告之姑母（同祖父異祖母之姑母），為處理吳麗卿倒會之債務，有將系爭不動產迅速變現，以清償債務之必要，如原告向被告購買系爭不動產，可抵扣收回被吳麗卿倒會之會款一百五十萬元，且該屋將來可與父親所有相鄰之西點麵包店打通合併使用，擴充店面經濟價值頗高，未慮被告耍詐，對被告之虛偽諾言誤信為真，遂由原告向被告夫婦購買，約定乙○○名義所有之二樓由原告丙○○購買，三樓由原告甲○○購買，四樓由丁○○購買，有證④土地房屋買賣契約書三件可稽。原告等乃分別由彰化商業銀行大同分行及誠泰商業銀行大同分行電匯第一期價金予戊○○設在彰化商業銀行北門分行之帳戶收受，計甲○○用其夫鄭百泰名義於八十六年六月二十四日電匯一百五十萬元、同月二十八日電匯五十萬元，丁○○於八十六年六月二十八日電匯三百萬元，同年八月十五日電匯一百五十萬元、同年八月二十二日電匯二百萬元（丁○○超過其本人應付價金部分之給付，係代長兄丙○○、二嫂甲○○給付），同年八月二十七日丙○○用母親鄭陳寶珠名義電匯三十七萬一千四百元，合計八百八十七萬一千四百元，另十二萬八千六百元係戊○○參加另一互助會應繳付得標會員即原告母親鄭陳寶珠之會款，同意用來抵付丙○○應付被告價金之一部分，故被告等實際向原告收取之價金為九百萬元整，有證⑤銀行電匯單影本可稽，並經被告戊○○於貴院八十七年度自字第二九一號原告自訴被告詐欺案件審理中承認收到價金九百萬元，即每棟價金三百萬元無異。嗣發現原契約書約定原告先付清全部價金後，被告始辦理抵押權塗銷登記之買賣條件，對原告之權益欠缺保障，且被告事先明知原告丁○○、鄭百泰二人已向台北市政府國宅處聲請人民首次購屋優惠房屋貸款，須用系爭不動產向銀行抵押借款，支付買賣尾款，如被告不先辦理前開抵押權登記之塗銷，使承貸銀行取得第一順位抵押權登記作為擔保，原告丁○○及甲○○之夫鄭百泰不可能獲得銀行核准房屋貸款。被告為原告之長輩，遂同意原告之上開請求，於同年七月間將買賣條件更改為：①、賣方應於所有權過戶前先辦理抵押權之塗銷登記。②、系爭不動產之買賣尾款，於買方向銀行貸款核貸後三日內付清。並為節省戊○○中間轉售房屋必須繳納之稅金，二樓賣方改用陳定村名義出售與丙○○，三、四樓賣方仍借用吳庭瑞名義直接出售與林敏華、丁○○。被告為幫助原告等向銀行申請房屋之貸款得貸得較高之金額，並同意將買賣價金部分虛列為二樓六百萬元，三樓五百五十萬元，惟實際價金仍為原來之金額，有証⑥兩造改訂之土地房屋買賣契約書三件及證⑦台北市建成地政事務所發給原告有關系爭不動產之登記申請書、買賣契約書等可稽。戊○○於貴院八十七年度自字第二九一號詐欺案件審理中，承認修改之二樓買賣契約書，系伊之筆跡，經乙○○同意蓋章無異，三、四樓之修改買賣契約書係甲○○按同樣內容照抄， 陳村 亦承認向建成地政事務所之所有權移轉登記申請書（二樓）及所附與丙○○訂立之買賣契約書上所蓋乙○○之印鑑章為真正無異，請調卷參閱。
（三）、被告乙○○、戊○○雖於八十六年八月十五日將系爭不動產三、四樓之所
有權移轉登記予甲○○、丁○○名義所有，於八十六年十二月將系爭不動產二樓之所有權移轉登記予丙○○名義所有，有證⑨土地及建物登記簿謄本可稽，但前揭第二項所列三筆借款及其抵押權登記，被告竟違約故意不依約為清償及辦理塗銷登記。前開抵押權擔保債權之本金合計高達二千零三十萬二千八百十九元，利息、違約金尚未計算在內，縱原告以尾款代為給付，亦無法清償全部債務及辦理所有抵押權之塗銷登記。原告購買之不動產，隨時有被抵押權人查封拍賣之重大危險。原告於八十七年五月間，接獲貴院八十七年度拍字第六八一號民事裁定（證⑩），獲悉第二順位抵押權人張碧鳳以其抵押借款二百四十萬元未獲清償為由，聲請貴院裁定准將原告購買之系爭不動產交付拍賣。八十七年九月間，又接獲貴院八十七年度拍字第一六七三號民事裁定（證⑪），獲悉第一順位抵押權人台灣中小企業銀行股份有限公司，以其第一順位抵押借款本金九百九十萬二千八百十九元及自八十七年一月七日起至清償日止之利息、違約金未繳為由，經貴院裁定准許拍賣系爭不動產。查該拍賣抵押物事件，業經債權人張碧鳳聲請貴院民事執行處以八十七年度執強字第5346號強制執行事件予以查封系爭不動產，並訂期公告進行拍賣，原告乃依民法第二百六十四條第一項前段、第二百六十五條之同時履行抗辯權及不安抗辯權之有關規定，於八十七年五月二十五日，以即使將買賣尾款六百萬交付被告，被告是否用以清償前開抵押債務仍在未知之數，若由原告以尾款六百萬元直接代償前開抵押債務，亦不足以清償全部抵押債務，購買之系爭不動產仍然難逃被法院拍賣之噩運。乃委約託方智雄律師，以證⑬台北郵局第2934號存證信函催告被告，限期被告應於八十七年六月十五日以前，依照買賣契約書之約定，將前開三筆抵押權登記塗銷，否則即於其期限屆滿之翌日（八十七年六月十六日）解除本件買賣契約，並請求被告退還已付價金九百萬元，前開郵局存證信函於當日送達被告，有証⑭送達回執可稽。
（四）、如前所陳，原告等於民國八十六年六月二十二日，分別與被告戊○○訂立
原證④之不動產買賣契約書後，發現契約書第三條第（四）款原告等先付清全部買賣價金之後，被告戊○○再辦理清償及塗銷買賣標的物上之各項抵押權債務之約定，對原告極為不利及不公平，倘戊○○於收受原告等給付之全部買賣價金之後，不去辦理清償抵押債務時，原告等即將受害，此種約定有違一般不動產之公平交易習慣。經向戊○○交涉，戊○○同意修改原買賣契約條件，乃於八十六年七月一日及七日，雙方同意修改不動產買賣契約如原證⑥所示，即於第條約定「抵押權或其他設定，賣方應於辦理所有權過戶前，聲請塗銷登記，不得延緩」。由於買賣房屋在訂約時，二樓系登記乙○○名義所有，三、四樓係登記吳庭瑞名義所有，為使契約當事人與不動產登記簿當事人名稱一致，更改之原證⑥二樓土地房屋買賣契約書出賣人改為被告乙○○名義，並經乙○○蓋章同意。三、四樓因吳庭瑞本人原已授權戊○○變賣其不動產償債，由戊○○全權代理吳庭瑞蓋印於該買賣契約書。原告於八十七年五月二十五日，委託方智雄律師發催告函予被告乙○○、戊○○及吳庭瑞時，系以原証⑥契約之當事為對象，未將戊○○一併列為解約之對象。嗣因貴院八十七年度自字第二九一號刑事判決，認定原證⑥之契約係被告為配合原告向銀行辦理貸款而修改訂立，仍應以原證④之契約為認定被告有無成立詐欺罪之標準云云，則對於被告戊○○部分，自應另補解約之通知。茲因被告戊○○違反原證④不動產買賣契約第六條：「本買賣不動產權，乙方（戊○○）應保證其來歷清白，絕無產權或債務關係之糾葛，如有上情，乙方應完全責任，即使理直，否則致使甲方（原告）之權益蒙受損害時，乙方應負一切損害賠償之責任」之約定，未將買賣標的物之抵押債務清償及塗銷抵押權登記，致抵押權人台灣中小企業銀行股份有限公司、張碧鳳，先後聲請貴院民事執行處強制執行，將買賣標的物於八十八年十二月二十三日拍賣，被訴外人 蕭上霖 購得，使原告無法取得該買賣標的物之所有權。顯然係因可歸責於戊○○未依約定清償抵押債務之事由，致本件不動產之買賣陷於給付不能，依民法第二百五十六條：「債權人於有同法第二百二十六條之情形時（可歸責於債務人之事由，致給付不能），得解除其契約」之規定，原告得請求解除原證④之買賣契約，業於八十九年五月十七日由原告於民事補充理由書狀繕本記明通知解約之事由，交付送達戊○○而生解約之效力。
（五）、詎被告既不代吳麗卿、吳庭瑞清償前開債務，亦不辦理前開三筆抵押權登
記之塗銷，亦不退還原告已交付之價金，任系爭不動產由貴院民事執行處於八十八年十二月二十三日進行拍賣，被訴外人蕭上霖以二千一百六十二萬元檟買，有前開執行案卷及拍賣不動產筆錄影本證⑮可稽。復經貴院民事執行於八十八年十二月三十日以士院仁執強字第五三四六號通知（證⑯）宣示原告持有之前開不動產所有權狀無效，於八十九年二月二十五日以士院仁強字第五三四六號執行命令（證⑰），命原告應將前開不動產點交蕭上霖，以致原告花費九百萬元所取得之系爭不動產，未及遷入居住使用，旋即化為烏有，遭受嚴重損害。按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第三百四十九條訂有明文。原買賣契約書第六條亦約定：「本買賣不動產，乙方（賣方）應保證其來歷清白，絕無產權或債務關係之糾葛，如有上情，乙方應負完全責任，即時理直，否則致使甲方（買方）之權益蒙受損害時，乙方應負一切損害賠償之責任，修改後之買賣契約書第三條亦約定：「本件土地房屋甲方（賣方）鄭重聲明並無上手來歷不明又無權利之瑕疵或其他債務之糾紛，如有第三人對於本件買賣或對於本件土地房屋所有權等有所主張時，概由甲方負完全責任解決清楚，絕不得對乙方有絲毫損失」，第四條約定：「如有抵押權或其他設定者，應辦理所有權過戶前聲請塗銷登記，不得延緩」。今被告等顯然違反前開法律規定及買賣契約之約定，事實已極明確。
（六）、按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有
明文，其第一款規定由他方所受領之給付物，應返還之。第二款規定：受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。本件買賣契約既於八十七年六月十六日解除，嗣後買賣標的物因可歸責於被告之事由，被貴院拍賣與訴外人蕭上霖，而喪失所有權，依民法第二百二十五條第一項規定，原告不負返還買賣標的物予被告之義務，惟被告戊○○向原告收取每人叁百萬元之價金，依前開法律規定，戊○○自應加附利息返還原告甲○○、丁○○各新台幣三百萬元。被告乙○○雖未直接收受原告丙○○給付之叁佰萬元，惟伊與戊○○係夫妻關係，並出名為系爭不動產二樓之出賣人，依據原證⑥土地房屋買賣契約書及原⑦之聲請不動產所有權移轉而檢附之買賣公契及貴院公證人之公證書之記載，被告乙○○係二樓不動產之出賣人，自應負出賣人應負擔之法律上義務。查原證⑥之土地房屋買賣契約書，係經乙○○同意蓋章，業經乙○○於詐欺案審理中承認，對乙○○自有法律上之拘束力。依該原證⑥買賣契約書第三條約定「本件土地房屋甲方（乙○○）鄭重聲明並無上手來歷不明又無權利之瑕疵或其他債務之糾紛，如有第三人對於本件買賣或對於本件土地房屋所有權等，有所主張或其他糾葛時，概由甲方負完全責任，解決清楚，絕不得對乙方（丙○○）有絲毫損失」，此與其妻被告戊○○依原證④訂立不動產買賣契約書第六條對原告丙○○約定「本買賣不動產權，乙方(戊○○)應保證其來歷清白，絕無產權或債務關係之糾葛，如有上情，乙方應負完全責任，即時理直，否則致使甲方(原告)之權益蒙受損害時，乙方應負一切損害賠償之責任」之債務內容為『同一』，係屬於「多數債務人就同一內容之給付，對債權人各負全部履行之義務，而因一債務人之履行，則全體債務消滅之不真正連帶債務相當，此種不真正連帶債務之法律關係，一向為吾國司法實務所承認。此項不真正連帶債務之成立，乃基與乙○○與原告丙○○間之前開買賣法律行為而告成立，因此原告丙○○請求被告乙○○應依不真正連帶債務之關係，與另債務人其妻被告戊○○一同給付原告丙○○三百萬元及其法定遲延利息，並非依法無據。被告戊○○與被告 陳定材 之間有不真正連帶債務之法律關係，即戊○○或乙○○應給付原告丙○○三百萬元，如其中一被告已經履行，則他被告於其給付之範圍內，同免其責任。
（七）、本件係因可歸責於債務人被告之事由，致給付不能，依民法第二百二十六
條第一項：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」之規定，要求被告戊○○、乙○○賠償原告已付買賣價金及其法定遲延利息。再依據原證④不動產買賣契約書第六條：「本買賣不動產權，乙方（戊○○）應保證其來歷清白，絕無產權或債務關係之糾葛，如有上情，乙方應負完全責任，即時理直，否則致使甲方（原告）之權益蒙受損害時，乙方應負一切損害賠償之責任」之約定，原告得請求被告戊○○給付債務不履行之損害賠償。另依民法第二百五十六條：「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約」，同法第二百五十九條第一、二款：契約解除時，被告應將前從原告收受之價金附加利息返還原告（亦即被告戊○○應返還不當得利與原告）之規定，原告等依據前開法律關係（重疊的訴之合併），請求被告給付如訴之聲明，請求準許。
（八）、無論原證④或原證⑥之不動產買賣契約書，均無約定原告應先交付全部買
賣價金，供被告用以清償買賣標的物上設定之抵押債務。況原告已交付被告價金九百萬元，未付尾款六百萬元，亦不足以清償買賣標的物上未清償之抵押債務，計：台灣中小企業銀行股份有限公司之本金及利息一千二百二十二萬四干七百零二元，張碧鳳之本金及利息二百四十萬元，戊○○之本金八百萬元（戊○○拒絕自行塗銷，其債權依法仍然存在），有原證⑱貴院民事執行處八十七年度執字第五三四六號強制執行事件拍賣所得價金分配表影本一件可證。可見被告所辯因原告未付尾款六百萬元，買賣標的物才被法院拍賣云云，並非真實，兩者之間毫無因果關系，被告之此項抗辯，不能採信。
（九）、依原證⑥之土地房屋買賣契約書第四條約定，被告應於辦理所有權過戶前
，塗銷買賣標的物上之所有抵押權登記，被告未依約履行，且原證⑩、⑪准許拍賣買賣標的物之貴院民事裁定二件，先後送達原告，原告自得主張民法第二百六十四條第一項及第二百六十五條之同時履行抗辯及不安抗辯權，拒付尾款六百萬元，原告洵無任何違約可言，被告主張依違約條款沒收原告已付之價金九百萬元，實無天理。至於原告未依原證④契約給付尾款，乃被告已同意將契約修改為原證⑥之契約，依原證⑥買賣契約書第二條第（３）款約定：「尾款於乙方（原告）銀行貸款核貸後三日內付清」，本件不動產之銀行貸款因被告未辦理原有前述抵押權之塗銷登記，致無法核貸，於原告自訴被告詐欺之刑事案件，業經台新國際商業銀行承辦人 襄理 魏瑞香 到庭陳述明確，原告因此不給付尾款，並無違約之處。『況被告從未催告原告應給付六百萬元尾款，何來原告遲延給付尾款之情事』。被告不得主張沒收原告已給付之價金九百萬元。查違約金乃損害賠償之一種，被告並未證明其受有九百萬元之損害，其主張沒收價金之請求，不應准許。
（十）、再被告主張原告尚欠伊房地尾款七百五十萬元未付云云，原告予以否認。
查被告出售之系爭不動產，因可歸責於被告之事由，即未依約負責清償不動產設定之各筆抵押債務，並辦理抵押權登記之塗銷，以致登記予原告之系爭不動產被抵押權人聲請法院拍賣，原告因此喪失該不動產之所有權，被告依法應退還價金及賠償原告遭受之損害，豈有再請求原告續付尾款之理？。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利之判決，願提供擔保，請准免為假執行之宣告。
二、陳述：
()對原告八十九年六月十九日補正狀所為訴之變更，被告不表同意。
()被告戊○○購買台北市○○街○○○號一至四樓房屋，係向吳麗卿、 吳瑞庭 二人購買，被告並未受吳麗卿之託處理債務，此由雙方簽訂之契約書中，明定「其餘尾款全部抵償乙方應負甲方等人之自助會款」，係「抵償」而非「清償」；原告起訴內容與事實不符。
()原告應係基於買賣關係提起本訴，乃原告基於買受人身分，向出賣人請求返還買賣價金，必須出賣人確實有受領其支付之價金為先決條件，原告等人於民國八十六年六月二十二日即與被告簽訂不動產買賣契約書三份，為原告於鈞院八十七年度自字第二九一號刑事案件所自認，被告與原告間並無任何改訂契約情事，故兩造間購屋糾紛應以前開民國八十六年六月二十二日簽訂之不動產買賣契約書三份為判斷基礎。原告三人向戊○○以新台幣五百八十萬元、五百二十萬元、五百五十萬元購買系爭房屋二、三、四樓之事實及原告三人已支付價款共計新台幣九百萬元部分，被告戊○○並不爭執，但乙○○根本未收取原告一分一文，則本件原告訴請乙○○返還價金，顯然無據。添
()原告主張，多數債務人就同一內容之給付，對債權人各負全部履行之義務而因一債務人之履行，則全體債務消滅之不真正連帶債務相當，此項不真正連帶債務之成立，乃基於乙○○與原告丙○○間之前開買賣法律行為而告成立，因此原告丙○○請求被告乙○○應依不真正連帶債務關係，與另債務人其妻戊○○一同給付原告丙○○三百萬元及其法定遲延利息，應屬無據。
⒈民法第二百七十二條規定：數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給
付之責任者，為連帶債務，無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。
⒉被告戊○○與乙○○雖為夫妻關係，但與原告丙○○間買賣之債權債務關
係，並無原告所謂之連帶關係，而係單純存在於戊○○與丙○○之間，此外法律並無規定夫妻間對外之債權債務為連帶關係，參諸民法第一千零二十三條及一千零二十四條規定，更足證被告二人間對外之債務，應各自負清償責任，而無連帶關係。
⒊被告戊○○並無與原告改訂契約，原告所提證⑥，原為原告於八十七年一
月間，為向銀行貸款之用，由原告所偽製並虛增買賣價金並倒填日期之不實文書，竟又主張係改訂契約，然契約之當事人並非被告戊○○，與被告戊○○毫無關係，原告於刑事自訴案件中，為同樣主張業經鈞院以八十七年自字第二九一號判決及台灣高等法院八八年上訴字一九五三號判決所不採。
⒋退萬步言，原告若主張改訂契約，則八十六年六月二十二日所簽訂之三份
契約，應已作廢，並以原證六的三份契約替代，就契約之相對人而言，應為吳庭瑞與乙○○，而非戊○○，原告則不能既以改訂前之當事人戊○○為被告，同時又以契約改訂後之部份當事人乙○○為連帶債務人為共同被告。
⒌不真正連帶債務，係指數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對
債權人各負全部給付之義務，各債務發生之原因不同，目的之性質不同，發生之緣由不同，故與連帶債務有所區別，本件原告丙○○對被告戊○○、乙○○，基於同一之返還買賣價金請求權，主張返還價金三百萬元，係以戊○○及乙○○各與其簽訂買賣契約書為據，事實上同一標的物不可能同時有二份有效之契約，故原告丙○○與被告戊○○、乙○○間無從成立連帶債務或不真正連帶債務關係。
()原告稱：無論原證④或原證⑥之不動產買賣契約書，均無約定原告應先交付全部買賣價金，供被告用以清償買賣標的物上設定之抵押債務。並非實在：
⒈依原證④之契約第三條㈠至㈢項約定，原告應於取得產權登記前，給付被
告共計一千四百四十萬元，但原告未依約履行，僅給付九百萬元，尚差五百四十萬元，再依同條第㈣項約定，房地尾款新台幣一百萬元正、七十萬元正、四十萬元正，甲方應於產權登記甲方名義後五日內給付乙方，原銀行貸款及他項權利乙方應於產權登記完畢後十五日內由乙方清償，清償證明書同時交甲方。原告計有七百五十萬元未給付。
⒉就上開約定過戶及付清尾款，塗銷他項權利之時間點而言，當然係先過戶再付清尾款，甲方付清尾款後乙方再辦理清償原有銀行貸款。
添⒊被告已依契約辦理系爭不動產之產權登記與原告，原告自有依契約約定於
產權登記後五日內付清尾款之義務，原告既然尚有七百五十萬元未給付，依民法第二百六十四條第一項規定，被告自有拒絕履行清償原銀行貸款之義務。
⒋況依契約第九條特約事項第㈤項約定，本契約買賣標的之不動產，若於產
權過戶完成前遭第三人查封致給付不能時，乙方應於十日內將已收款項無息退還甲方，雙方無異議。足證雙方均知原所有權人吳麗卿、吳庭瑞之債權人甚多，隨時有被查封之可能，希被告先將產權過戶與原告，故原告違反契約約定，不於過戶後五日內給付尾款，應由原告負違約責任。
()原告主張依民法第二百五十六條解除契約，並依同法第二百五十九條請求被告將所收之價金附加利息返還，但查⒈民法第二百五十六條規定，債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除
契約，然民法第二百二十六條第一項之規定為，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，本件可歸責之對象為原告而非被告，故原告並無依該條主張解除契約之權利。
⒉契約解除須有給付不能之情事，本件買賣契約既已履行，自無解除權行使之餘地。
⒊系爭房屋三、四樓原告於八十六年八月十五日取得產權登記，二樓於八十
六年十二月三十日取得產權登記，依兩造所簽訂不動產買賣契約書第三條約定，原告甲○○、丁○○應於八十六年八月二十日前，分別支付尾款二百二十萬元、二百五十萬元予被告戊○○。原告丙○○應於八十七年一月四日前支付尾款二百八十萬元予被告戊○○。但原告均違約未付，致被告無法清償抵押債權，而債權人張碧鳳查封不動產係在八十七年七月二十一日，距原告支付尾款之最後期限八十七年一月四日，有一百九十八天，原告若依約付清房地價款，系爭房地即不會被拍賣，到八十八年十二月二十三日被拍賣為止，長達二年期間，原告迄未給付房屋尾款七百五十萬元與被告，致被告無法在拍賣程序終結前與抵押權人和解撤回執行，足證本件房屋遭拍賣，原告無法辭其違約責任，且綜觀原告應負尾款之期限內，並無任何債權人聲請拍賣抵押物，原告以房地被拍賣為由主張「不安抗辯」顯與事實不符。
⒋依據原證四契約書第十條，本約簽訂後，如甲方(即原告)不買或不按期
付款者，其以付之價款全部由乙方(即被告)沒收作為違約金，同時本約得免予催告即行作廢，甲方至遲應於違約日起一週內，將不動產及產權移轉登記返還乙方，甲方絕無異議。本件原告等人不按期付款，尚欠被告七百五十萬元房地尾款未付之事實亦不否認，可見違約者為原告，依兩造所簽契約，被告並無返還買賣價金之義務。
(）原證⑥之契約既係原告為辦理貸款所偽制之不實契約，業經刑事判決所認定，自無命被告履行之理，原告無法向銀行貸得款項，更與被告無關，本件不動產買賣標的物遭第三人拍賣，係可歸責於原告。
(八)被告戊○○與原告等三人，於民國八十六年六月二十二日簽訂系爭房屋買
賣契約書各一份之外，與原告間並無其他約定，也絕無原告所謂改訂契約情事，原告提出為配合銀行貸款所為不實之契約書，根本不生法律效力：⒈該契約總價與原契約不同，原告所承認之總價係以雙方於八十六年六月二十二日所定契約之總價為準，並非以該改訂之契約為準。
⒉原告提出為配合銀行貸款所為不實之契約書，契約當事人吳庭瑞，丙○
○及丁○○均未於契約中簽署，而係由甲○○一人所簽，該契約根本不生效力。
(九)被告戊○○已依約將房地產權移轉登記給原告名下，且已交付原告使用，原告已將原有隔間拆除，並於鈞院八十七年度執字第五三四六號強制執行事件中，到庭對拍賣底價表示意見，足證被告已依約給付，並無原告所謂給付不能情事。兩造於買賣契約簽訂前，曾多次協商契約內容及付款條件，原告同意於房地產權登記完成五日內付清全部價款，被告於十五日內將抵押權清償證明交付原告，此一付款條件之意思表示合致始簽立契約書，並非原告所稱簽訂原證④之不動產買賣契約書後，發現契約第三條第四款之約定對原告極為不立及不公平云云。
(十)回顧被告向吳麗卿吳庭瑞購買系爭房屋，原告知悉之後，即與被告洽商購屋事宜，由於丙○○於民國七十九年間曾向被告借款，尚有三百餘萬元未還，其信用堪虞，被告怕再被原告賴帳，協商時原告強調不會，雙方才簽訂契約，特別註明付款條件，不料，原告依然違約，竟以不實之契約主張被告給付不能，實屬無理至極。
理由
甲、程序方面：原告起訴之聲明第一項為被告乙○○或被告戊○○應給付原告丙○○三百萬元及利息，而八十九年六月十九日之補正狀則請求被告乙○○或被告戊○○應給付原告丙○○三百萬元及利息，如其中一被告已履行，則他被告於其給付之範圍內，同免其責任。被告不表同意，惟原告該項訴之聲明請求判決「甲或乙應給付」，其真意究係「主觀的選擇訴之合併」或係請求連帶債務，或係不真正連帶債務，有不明瞭、不完足之情事，原告補充該訴之聲明，並不生訴之變更或追加之問題，自無庸得被告之同意，先此敘明。
乙、得心證之理由
一、本件原告主張其於民國八十六年六月二十二日與被告戊○○訂約，購買坐落台北市○○區○○段三小段六一六地號土地及其上房屋門牌台北市○○街○○○號二、三、四樓，約定二樓乙○○名義所有之房屋由原告丙○○購買，三樓吳庭瑞名義之房屋由原告甲○○購買，四樓吳庭瑞名義之房屋由原告丁○○購買；訂約後原告即分別依約陸續給付原告戊○○九百萬元，即每棟價金三百萬元，惟原告嗣發現契約之約定原告先付清全部價金後，被告始辦理抵押權塗銷登記之買賣條件，對原告不利，兩造遂於同年七月間將買賣條件更改為：賣方應於所有權過戶前先辦理抵押權之塗銷登記，買賣之尾款於買方向銀行貸款後三日內付清。並為節省戊○○轉售房屋必須繳納之稅金，二樓賣方改成乙○○名義出售，三、四樓則以吳庭瑞名義出售，又為向銀行申請房屋之貸款有較高之金額，被告同意將買賣價金部分虛列為二樓六百萬元，三樓五百五十萬元，惟實際價金仍為原來之金額。系爭不動產三、四樓於八十六年八月十五日移轉登記予甲○○、丁○○所有，二樓於八十六年十二月間移轉登記予丙○○名義所有，但其上原有抵押權借款因被告未依約清償及辦理塗銷登記，經第二順位抵押權人於八十七年五月聲請法院准許拍賣，同年九月間又經第一順位抵押權人聲請拍賣，原告依民法第二百六十四條第一項前段、第二百六十五條之規定，於八十七年五月二十五日委託律師限被告應於八十七年六月十五日以前，依買賣契約之約定將抵押權登記塗銷，否則即於期限屆滿之翌日八十七年六月十六日解除本件買賣契約，並請求被告退還已付價金九百萬元，被告並未將買賣標的物之抵押權債務清償並塗銷抵押權登記，致系爭買賣標的物於八十八年十二月二十三日被訴外人拍買，本件顯係可歸責於戊○○之事由，致給付不能，原告依民法第二百五十六條之規定，於八十九年五月十七日以民事補充理由狀繕本記明通知解約之事由，送達戊○○而生解約之效力，戊○○自應返還所收原告甲○○、丁○○各三百萬元，被告乙○○雖未直接收受原告丙○○之三百萬元，惟其與戊○○係夫妻關係，並出名為系爭不動產二樓之出賣人，自應與戊○○成立不真正連帶債務之法律關係，故戊○○或乙○○應給付原告丙○○三百萬元，如其中一被告已經給付，則他被告於其給付之範圍內，同免責任。並提出買賣契約書、電匯價金之電匯單、系爭不動產登記謄本、本院民事裁定及執行處通知、律師之存證信函、本院民事執行處通知及執行命令等件為證。
二、被告則以：㈠被告戊○○與原告等三人，於民國八十六年六月二十二日簽訂系爭房屋買賣契約書各一份之外，與原告間並無其他約定，也絕無原告所謂改訂契約情事，原告提出為配合銀行貸款所為不實之契約書，契約當事人吳庭瑞，丙○○及丁○○均未於契約中簽署，僅由甲○○一人所簽，該契約根本不生效力。
㈡被告戊○○已依約將房地產權移轉登記給原告名下，有土地登記簿謄本在卷可按，且已交付原告使用，被告已依約給付，並無原告所謂給付不能情事。㈢兩造於買賣契約簽訂前，曾多次協商契約內容及付款條件，原告同意於房地產權登記完成五日內付清全部價款，被告於十五日內將抵押權清償證明交付原告，此一付款條件之意思表示合致始簽立契約書，並非原告所稱於簽訂原證④之不動產買賣契約書後，發現契約第三條第四款之約定對原告極為不立及不公平云云。㈣原告未依兩造所簽買賣契約書第三條約定給付價金七百五十萬元，依第十條約定，原告顯已違約。㈤系爭房屋遭拍賣，係可歸責於原告之事由，原告倘依約給付價款，被告必然可清償抵押權，而免被銀行查封拍賣等語，資為抗辯。
三、本件原告主張系爭買賣標的物於八十八年十二月二十三日被拍賣，由訴外人拍買，致本件不動產之買賣陷於民法第二百二十六條給付不能之情形，其依民法第二百五十六條規定解除契約，請求回復原狀云云，惟本件買賣之三、四樓早於民國八十六年八月十五日移轉登記予原告甲○○、丁○○，二樓房屋於八十六年十二月三十日移轉登記予丙○○所有，此為原告所自認，並有土地登記謄本附卷可按，顯然被告已履行出賣人移轉買賣標的物所有權之義務，並無給付不能之可言，在本件買賣不動產之所有權已移轉登記給原告之後，發生不動產被拍賣之情形，並非民法第二百二十六條所謂之給付不能，原告主張本件給付不能，進而依民法第二百五十六條解除契約，並依民法第二百五十九條請求原告返還所收受之價金附加利息，自屬於法無據，不能准許。
四、原告另主張依八十六年六月二十二日所訂契約之第六條：「本買賣不動產權，乙方(戊○○)應保證其來歷清白，絕無產權或債務關係之糾葛，如有上情，乙方應負完全責任，即時理直，否則致使甲方(原告)之權益蒙受損害時，乙方應負一切損害賠償之責任」之約定，原告得請求被告給付債務不履行之損害賠償云云，就此項主張而言，被告抗辯其並無違約，是原告違約云云，是以本件兩造爭執要旨是究竟誰違約(債務不履行)？而認定誰違約之前提，是應先對兩造前後所訂契約認定何者才是有效之契約，後契約是否有變更前契約之情形，以下分述之：
(一)兩造對八十六年六月二十二日所訂契約(以下稱原契約)之真正均無爭執，自堪信為真實，原告主張因發現原契約之條件對其不利，又於八十七年一月間與被告另訂新契約(以下稱新契約)以改變付款等條件，惟為被告所否認，被告抗辯該新契約係原告為配合銀行貸款所為不實之契約云云，經查本件原契約之出賣人為戊○○，而新契約之出賣人則為乙○○(二樓房屋部分)、吳庭瑞(三、四樓部分)，前後二契約之當事人並不相同，戊○○既未列為新契約之當事人，對戊○○而言，自無所謂改訂契約之可言，仍應依原契約之約定約束原告與被告戊○○。
(二)對新契約之出賣人乙○○、吳庭瑞而言：原契約之總價為一千六百五十萬元，而原告所提新契約之總價則為一千七百萬元，如本件確有改訂契約之情事，本件豈不是由原告主動要求提高契約之價金？實有違常情，而原告亦自承本件不動產買賣之實際價金仍係一千六百五十萬元等語，可見所謂新契約內容確有不實之處；且原告在新契約訂立之後並未將原契約索回將之毀棄，或在新契約中註明原契約作廢，原契約仍由被告戊○○持有，所謂改訂契約，僅原告一人之說詞，自難憑信。況且，新契約係由原告甲○○所製作或提供草稿，要求戊○○謄抄，再由戊○○交給乙○○蓋章，為兩造所不爭，顯見新契約之訂定與一般訂契約之情形並不相同，能否認為新契約存在於原告與乙○○、吳瑞庭之間，仍有疑問，而原告之給付價金，其自承均係電匯入戊○○帳戶，而不是付給乙○○、吳庭瑞，顯見乙○○、吳庭瑞實非契約之出賣人，如其確係新契約之出賣人，則其並未收受價金，原告顯尚未依新契約履行給付價金之義務，但原告又主張已依約給付九百萬元，可見新契約之訂定履行與原告之主張不符。
(三)新契約於八十七年一月間訂定，為兩造所不爭，而斯時，被告早已將系爭買賣之不動產移轉登記予原告名義所有，被告如何可能依新契約第四條履行「如有抵押權應辦理所有權『過戶前』聲請塗銷登記，不得延後」？新契約之條款既有此種履行不可能之情形，至少該條款並非兩造訂約之真意，是以縱使被告未依該條款在過戶前塗銷抵押權登記，亦無違約之可言，原告一方面主張新契約有效，一方面又主張被告違反該條款，其主張顯有矛盾之處；被告辯稱因原告貸款之需始製作等語，即非無據。
(四)綜上可見，新契約並非真正訂定新契約、更改原契約，否則上述情況，戊○○並非新契約之出賣人，新契約之出賣人乙○○、吳庭瑞卻迄未收受價金，對原告言，更處於不利地位，應非原告訂定新契約之旨；新契約既非兩造間真意欲改定原契約，兩造間仍應以原契約之約定作為拘束雙方當事人之依據。
五、本件既仍應以原契約為兩造間之真正有效契約，依原契約第三條㈠至㈢項約定，原告應於取得產權登記前，給付被告共計一千四百四十萬元，但原告未依約履行，僅給付九百萬元，尚差五百四十萬元，再依同條第㈣項約定，「房地尾款新台幣一百萬元正(此係丙○○部分，而甲○○部分為四十萬元、丁○○部分為七十萬元)，甲方(即原告)應於產權登記甲方名義後五日內給付乙方(即戊○○)，原銀行貸款及他項權利乙方應於產權登記完畢後十五日內由乙方清償，清償證明書同時交甲方。」原告亦未給付，合計有七百五十萬元未給付。就上開約定過戶及付清尾款，塗銷他項權利之時間點而言，顯然雙方係約定先過戶再付清尾款，買受人付清尾款後，出賣人再辦理清償原有銀行貸款。出賣人戊○○已依契約於八十六年八月十五日、十二月三十日分別辦理系爭不動產之產權登記與原告，原告自有依契約約定於產權登記後五日內付清尾款之義務，惟原告仍有七百五十萬元未給付，被告抗辯其依民法第二百六十四條第一項前段「因契約互負債務者，於他方當事人未為給付前，得拒絕自己之給付」之規定，自可拒絕履行清償原銀行貸款之義務云云，即屬有據。添六、至於原告主張第二順位、第一順位債權人先後於八十七年七月二十一日、八十七年八月間聲請拍賣查封系爭不動產，其依民法第二百六十五條「不安之抗辯權」規定，拒付尾款云云，是否可採，以下分述之：
(一)按民法第二百六十五條規定「當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，在訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付」，原告主張此不安之抗辯權時，應對他方之財產於訂約後有顯形減少，有難為對待給付之情形舉證證明，原告對此卻未舉證以實其說，即拒絕自己之給付，於法不合，其主張自不能採。
(二)況且原告應於八十七年一月四日前支付尾款七百五十萬元，而在原告應負尾款之期限內，並無任何債權人聲請拍賣抵押物，原告主張「不安之抗辯權」更屬無據。
(三)第二順位債權人係在八十七年七月二十一日，以其抵押借款二百四十萬元未獲清償，聲請查封系爭不動產，距原告應支付尾款七百五十萬元之最後期限八十七年一月四日，有一百九十八天，原告若依約付清房地價款，被告顯可以之支付該抵押借款，系爭房地即不會被拍賣，到八十八年十二月二十三日被拍賣為止，長達二年期間，原告迄未給付房屋尾款七百五十萬元與被告，被告抗辯無法在拍賣程序終結前與抵押權人和解撤回執行云云，亦非不可採。
七、綜上所述，本件原告主張買賣標的物有民法第二百二十六條之給付不能，因而解除契約，請求回復原狀之部分，因為被告已依原契約將買賣之三、四樓於民國八十六年八月十五日移轉登記予原告甲○○、丁○○，二樓房屋於八十六年十二月三十日移轉登記予丙○○，其已約給付(移轉不動產之所有權)，並無給付不能之情形，原告主張給付不能、解除契約，顯無理由，應予駁回；原告另主張被告債務不履行，請求損害賠償部分，因為原告依原契約第三條之規定，有先為付款之義務，其未先為付清尾款，被告以同時履行抗辯權拒絕清償銀行貸款，於法並無不合，而原告行使不安抗辯權，並未舉證被告於訂約後財產顯形減少，有難為對待給付之情形，其不安之抗辯即不足採，則原告未依約履行先付清價金，被告因而未塗銷抵押權登記，並非被告債務不履行，原告此項主張，亦無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項判決如主文。
中華民國八十九年十月十八日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法官俞慧君右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年十月三十一日~B法院書記官何子傑