裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第2240號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第2240號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第7189號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），沒收之。
事實
一、甲○○前於民國86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度訴字第1368號、87年度訴緝字第267號分別判處有期徒刑5月、6年確定，復經本院以87年度聲字第1963號裁定定應執行刑為6年4月確定，入監執行後，於90年5月24日假釋出監，嗣因故經撤銷假釋，再度入監執行殘刑2年
7月18日，甫於95年1月29日縮短刑期執行完畢。詎猶不思警惕，其明知未經中央主管機關許可，不得寄藏、持有可發射子彈之具有殺傷力槍枝、具有殺傷力之子彈，仍於86年5月間某日，在高雄縣○○鄉○○路上某撞球場內，從真實姓名年籍不詳，自稱「 林慶長 」之成年男子處，寄藏具有殺傷力之仿COLT廠半自動手槍改造之槍枝1把（槍枝管制編號：
0000000000號）及具殺傷力之改造子彈5顆（經送鑑定試射後均已擊發），並將上開改造手槍、子彈藏放於自宅。嗣於96年3月3日23時20分許，甲○○持有上開改造手槍、子彈投宿位在高雄縣○○鄉○段○○號「林園汽車旅館」216號房，為警持法院核發之搜索票前往搜索，於甲○○穿著之口袋內查獲上開改造手槍1把、改造子彈5顆（均經實際試射而滅失，所餘彈殼不具違禁物性質），而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第
159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制；且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，即非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。是以，本院囑託內政部警政署刑事警察局就扣案改造子彈3顆進行鑑定，經全部實際試射後，均可擊發，認均具殺傷力，有該局96年7月12日刑鑑字第0960092671號函文乙紙在卷可憑，上開鑑定結果已就其鑑定之過程、依據及結論詳予記載，自得作為證據。
二、又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力，業據臺灣高等法院暨其所屬法院於92年8月間舉行之行之刑事訴訟新制法律問題研討會決議在案，而臺灣高等法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為槍彈有無殺傷力之鑑定機關，指示轄區內各司法警察機關於調查中可將相關案件之證物送請該鑑定機關實施鑑定，業經臺灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0921001203號函及臺灣高雄地方法院檢察署以92年6月23日雄檢楠文字第0921000294號函文函告週知，則本案高雄市政府警察局小港分局將扣案槍彈逕送內政部警政署刑事警察局鑑定，即視同內政部警政署刑事警察局就扣案槍彈業經臺灣高雄地方法院檢察署承辦檢察官所囑託而實施鑑定，從而，該局所為96年4月3日刑鑑字第0960039309號槍彈鑑定書（見偵卷第22頁至第24頁），依前揭法律規定及決議意旨，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業經被告 張璋琪 坦承不諱，且扣案槍枝管制編號0000000000之改造手槍1枝及改造子彈5顆，經送內政部警察署刑事警察局鑑定結果為：「一、送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號000000000號），認係由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈伍顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約7.00mm金屬彈頭而成之改造子彈，採樣貳顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」、「送鑑未試射子彈3顆，經全部試射，均可擊發，認均具殺傷力。
」，有該局96年4月3日刑鑑字第0960039309號槍彈鑑定書及96年7月12日刑鑑字第0960092671號函文各乙份在卷足憑（見偵卷第22頁至第24頁、本院卷第38頁），復有現場蒐證照片數張附卷可稽（見警卷第36頁至第44頁），足見被告自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。從而，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按未經許可寄藏、持有槍彈為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應為新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行條例論處（最高法院89年度臺非字第186號判決意旨參照）。經查，槍砲彈藥刀械管制條例及刑法之相關規定均業經變更，並分別於00年0月00日生效、95年7月1日施行，而被告自86年5月間某日起寄藏並持有上開改造手槍及子彈，寄藏狀態繼續至96年3月3日為警查獲時止，依前述說明，不生法律變更之問題，自應適用96年查獲時之現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法之相關規定，合先敘明。
(二)是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告持有改造手槍及子彈之低度行為，分別為寄藏改造手槍及子彈之高度行為所吸收，均不另論罪。被告未經許可同時寄藏上開槍枝、子彈，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。查被告前於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度訴字第1368號、87年度訴緝字第267號分別判處有期徒刑5月、6年確定，復經本院以87年度聲字第1963號裁定定應執行刑為6年4月確定，入監執行後，於90年5月24日假釋出監，嗣因故經撤銷假釋，再度入監執行殘刑2年7月18日，甫於95年1月29日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告無視於政府嚴格管制槍、彈之政策，竟擅自寄藏而持有前揭槍、彈，所為對社會治安有顯著之潛在危險性，並對他人之生命安全構成極大之威脅，自屬不該，惟念其未曾持上開槍、彈犯罪，且自始即坦然承認犯行，犯後態度良好，並慮及其寄藏而持有具殺傷力槍、彈之數量等一切情狀，量處主文所示之刑，併就罰金刑部分，諭知易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，以資懲儆。
(三)末查，扣案之槍枝1把（槍枝管制編號：0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具有殺傷力，已如前述，自係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲，即屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至扣案之改造子彈5顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，均因實際試射而滅失，已失其違禁物之性質，且試射後所留彈殼亦非違禁物，自毋庸為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第十二庭審判長法官施柏宏
法官洪能超法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月1日
書記官鍾錦祥附錄本件論罪科刑法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第8條》未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
《槍砲彈藥刀械管制條例第12條》未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。