最高行政法院100年度判字第525號判決

裁判字號：最高行政法院100年判字第525號判決

裁判日期：民國100年04月14日

裁判案由：考試

最高行政法院判決
100年度判字第525號上訴人 蔡明峰
陳力元 游春梅 廖欽賢 張復禮 金秋華 蔡佩玲 被上訴人考選部代表人 賴峰偉 上列當事人間考試事件，上訴人對於中華民國98年7月16日臺北高等行政法院98年度訴字第849號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人代表人原為 楊朝祥 ，於民國（下同）99年7月29日變更為賴峰偉，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，於法並無不合，自應允准。
二、緣上訴人於97年11月間分別向被上訴人繳驗中醫師檢定考試及格資格證明，報考98年第一次專門職業及技術人員（以下簡稱專技人員）高等考試中醫師考試，經被上訴人審查結果，認與應考資格規定不符，分別以97年12月12日選專字第0973302466號函、第0000000000號函、第0000000000號函、第0000000000號函、第0000000000號函、第0000000000號函及第0000000000號函（以下合稱原處分）予以退件。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，向臺北高等行政法院提起行政訴訟，亦遭駁回，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：上訴人係於88年12月29日總統令修正公布施行專技人員考試法第13條第1項前即經中醫師檢定考試及格，已取得系爭考試之應考資格，自得報考系爭考試，嗣刪除之法律亦不得溯及剝奪上訴人受憲法保障之考試權。中醫師特考之範圍、形式遠比中醫師高考難，中醫師執業資格未能一同應試而又難易不同，被上訴人否准上訴人應考系爭考試，違背專技人員考試法第1條、行政程序法第6條及憲法第7條之規定。按高等檢定考試及其相同等級考試及格者，取得專技人員高等考試相當類科之應考資格，為現行專技人員考試法第12條第1項所規定，原本並無高考、特考之分別，被上訴人豈有僅准上訴人報考中醫師「特考」卻剝奪上訴人報考中醫師「高考」之理。醫師法第3條第3項規定，僅限制上訴人之類科卻未限制醫師及其他各類科檢定考試及格，顯違背憲法第7條之平等原則，復與專技人員考試法牴觸，其牴觸之部分應先適用專技人員考試法。被上訴人於中醫師高考未列有中醫師檢定考試及格者，違背專技人員考試法第1條、第8條、第12條及中央法規標準法第11條規定。中醫師特考及中醫師高考兩者皆同為高等考試之等級，應考資格依專技人員考試法第12條第1項規定均相同。被上訴人依專技人員考試法第12條第1項規定已准西醫師檢定考試及格者應考醫師高考，卻否准中醫師檢定考試及格之上訴人應考高等中醫師考試，兩者同為國家檢定考試及格，被上訴人否准中醫師檢定考試及格者報考高考，違背專技人員考試法第1條、憲法第7條及行政程序法第6條所定「禁止差別待遇原則」規定。請判決撤銷訴願決定及原處分，並判命被上訴人應准上訴人等應考高等考試中醫師考試。
四、被上訴人則以：專技人員考試法於88年12月29日修正公布，嗣於89年6月14日修正第13條條文，刪除原第13條第2款有關「高等檢定考試相當類、科及格者」得應專技人員高等考試之規定，定於90年1月1日起施行。考試院於89年12月30日訂定發布專技人員高等考試中醫師考試規則，於91年4月11日修正發布，依該規則第5條第1項規定，其應考資格條件並未包括中醫師檢定考試及格者。查考試院76年12月11日訂定發布之專技人員特種考試中醫師考試規則第6條，與檢定考試規則（於97年7月15日廢止）第2條第4項規定亦屬一致。故中醫師檢定考試及格者，僅得報考專技人員特種考試中醫師考試，並不符合前揭專技人員高等考試中醫師考試規則第5條第1項規定之應考資格。專技人員考試法第12條第1項規定係規範該法修正公布施行前，經高等或普通檢定考試及格者，分別取得專技人員高等或普通考試相當類科或特種考試相當等級、類科之應考資格，與中醫師檢定考試無關。次查原檢定考試規則第2條規定中醫師檢定考試及格者，僅取得中醫師特種考試之應考資格。上訴人主張渠等係依專技人員考試法第12條第1項規定，以中醫師檢定考試及格資格應中醫師特種考試，並據此推論得應中醫師高等考試，顯對法規有所誤解。91年1月16日修正公布之醫師法已配合新制專技人員考試法之規範，就中醫師高等考試及特種考試之應考資格分別訂定，第3條第1項及第3項基於依法行政原則，考試機關亦不得違反上開醫師法規定，自不能准許中醫師檢定考試及格者報考中醫師高等考試，爰請求駁回上訴人之訴等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠88年12月29日修正公布，定於90年1月1日起施行之專技人員考試法第13條第1項前段已規定「本法修正公布施行前，經中醫師檢定考試及格者，取得專門職業及技術人員高等考試中醫師考試之應考資格。」，嗣後89年6月14日修正公布之專技人員考試法於該法施行前刪除該規定，上訴人已無應考權利，上訴人並無信賴利益可言；按考試院依專技人員考試法第14條第1項規定，於89年12月30日訂定發布，並於91年4月11日修正發布之「專技人員高等考試中醫師考試規則」第5條規定，其應考資格條件並未包括「檢定考試及格」者；另考試院依專技人員考試法第15條第1項規定，於89年12月30日修正發布之「專技人員特種考試中醫師考試規則」第6條規定，與檢定考試規則第2條第4項規定一致，可知中醫師檢定考試及格者，並不符合專技人員高等考試中醫師考試規則第5條規定之應考資格，僅得報考專技人員特種考試中醫師考試；專技人員考試法就有關中醫師檢定考試及格者，得否應中醫師高考之問題，經二次修正之立法裁量後，已確立原則。嗣被上訴人基於前開考試法授權發布，同於90年1月1日施行之中醫師高考考試規則及中醫師特考考試規則，即循母法第13條之立法意旨，分別規範應考之資格及應試之科目，故並無以行政命令剝奪上訴人應考資格之情事；88年12月29日修正之專技人員考試法，於90年1月1日施行以前，並無中醫師高考之建制，立法者於前次修正未施行前之89年6月14日修正公布刪除該法第13條第1項條文，自難謂上訴人有何信賴利益。且上訴人不能信賴法律永不改變，立法者既已就「中醫師檢定考試及格者得否報考高考」作出裁量，且已預留中醫師檢定考試及格者參加中醫師特考之適當過渡期間，顯已採取合理之措施減輕新制之衝擊，不致發生上訴人所稱喪失考試資格影響權益之情形。㈡醫師法第3條第3項規定，並未與專技人員考試法第12條第1項規定牴觸，亦未違反憲法第7條之平等原則、禁止差別待遇原則、行政自我拘束原則、禁止恣意原則；專技人員考試法已將中醫師檢定考試及格者，與高等、普通檢定考試及格者，區分規定於不同之法條，故上訴人主張中醫師特種考試等同高考，其得適用或類推適用專技人員考試法第12條之規定，已屬無據；專技人員考試法第12條第1項並未規定「經中醫師檢定考試及格者，取得專技人員高等考試中醫師考試之應考資格」，醫師法第3條第3項規定，自未與專技人員考試法第12條第1項規定牴觸；按司法院釋字第404、485、510號及第547號等解釋意旨，醫師從事醫療行為，攸關人民健康之重大公益，故要求中醫師高考之應考人，均須接受完整正規中醫養成教育及臨床實習訓練，在校修畢中、西醫基礎醫學、臨床醫學、見習、臨床實習，具一定水準之中醫專業素養及臨床診療經驗後始得應考，應屬必要且亦合理。且就中醫檢定及格者，其因未具正規中醫養成教育背景，因此另應中醫師特考，此二者事物性質有所差異，自得為合理之區別對待，故89年6月14日專技人員考試法修正公布，並刪除原未施行之同法第13條第1項條文，並無上訴人指陳有差別待遇，而違反憲法平等原則之情事，亦難謂違反禁止差別待遇原則、行政自我拘束原則、禁止恣意原則，而駁回上訴人在原審之訴。
六、上訴人上訴理由：㈠關於程序方面：本件上訴人蔡明峰、陳力元、游春梅、金秋
華等均未於法定就審期間之前收受言詞辯論通知之送達，原判決逕依被上訴人之聲請命為一造辯論而為判決，自已違背前揭法律規定，顯違背行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條第1款之規定。上訴人於98年6月25日向原審聲請查明事證，其調查證據之結果應告知當事人為辯論，行政訴訟法第141條第1項定有明文，原判決法院未踐行此程序，復未於判決理由說明之。訴願法第53條之規定，依同法第54條第1項前段之規定應製作審議紀錄附卷，既已附卷，即為原審卷內之文書，依行政訴訟法第96條第1項之規定，當事人得閱覽卷內文書，上訴人於98年6月26日具狀請求閱覽之，原審竟執訴願法第51條之規定拒絕上訴人閱覽，復未於言詞辯論期日提示予上訴人辯論，致無從審查訴願決定之程序是否合法？原審誠有違背言詞辯論公開之法旨，復未於判決說明及此，亦有判決理由不備之違法。原判決理由諸多已逾越被上訴人之答辯書狀所述，及兩造言詞辯論未曾提及之內容，違背行政程序法第243條第2項第5款之規定。被上訴人代表人變更，然上訴人所收受被上訴人之函副本一紙，未見檢具「行政訴訟聲明承受訴訟狀」繕本，顯見其未依行政訴訟法第59條準用民事訴訟法第119條第1項規定，為合法送達。
㈡關於實體方面：原判決顯未依專技人員考試法第9條至第12
條所定之法定應考資格之規定為判決基礎。司法院釋字第547號與本件之案情完全不同，原判決誤為比附援引，有民事訴訟法第243條第1項後段判決適用法規不當之違法。醫師法第3條第3項於91年1月16日方增訂，依法不得溯及剝奪上訴人於90年1月1日施行專技人員考試法第12條第1項之規定所已取得中醫師高考、特考之考試權，此考試權應受憲法第18條規定之保障。醫師法第3條第3項之規定，僅針對中醫師檢定考試及格者一類科，未一體適用於醫師（即西醫師）類科檢定考試及格者，及其他各類科之檢定考試及格者，亦即僅刪除同為國家檢定考試之本法第13條第1項，卻仍保留同法第12條而謂上訴人不適用之。顯然違背憲法第7條之平等原則。原判決誠有行政訴訟法第243條第2項第6款判決理由不備之違法。專技人員考試法第14條、第15條之規定乃程序法之性質，是系爭考試規則其關於應考資格之規定仍應適用專技人員考試法第9條至第12條之實體法的法定應考資格之法定原則為之。原判決捨專技人員考試法關於應考資格之明文規定，而率依專技人員高等考試中醫師考試規則為判決基礎，誠有行政訴訟法第243條第1項所定適用法規不當之違法。
上訴人懇請原審法院依專技人員考試法第3條關於等級之規定查明中醫師檢定考試係屬高等或普通檢定考試之等級？俾依專技人員考試法第1條、第8條第1項前段之規定適用或依同法第25條之規定準用本法第12條第1項所定之應考資格之規定。足證中醫師檢定考試及格為高等檢定考試等級及格者也，原判決亦略而不論，此亦有判決理由不備之違法。原判決謂：「依中醫師高考之考試規則，其應考資格之規定並未包括中醫師檢定考試及格者。」惟查系爭考試規則之應考資格係依據專技人員考試法第9條、第12條之規定而訂定之。
此觀同為中醫師之執業資格之考選，同適用專技人員考試法之規定，何以中醫師特考之考試規則能依專技人員考試法之規定列有中醫師檢定考試及格者；而中醫師高考之考試規則亦應依專技人員考試法之規定為之，卻未依本法列有中醫師檢定考試及格者？此顯違背憲法第172條及中央法規標準法第11條之規定。被上訴人復謂：本件上訴人非依專技人員考試法第12條第1項之規定而得應考中醫師特考云云。則上訴人究竟係依專技人員考試法第幾條之規定資以應考中醫師特考？原決判顯未查明之，顯違背行政訴訟法第141條第1項之規定。原判決就西醫師檢定考試及格者與中醫師檢定考試及格者，兩者同為國家檢定考試及格者，依專技人員考試法之規定，均應適用本法第12條第1項之應考資格之規定，然而被上訴人卻未依規定，僅准西醫師檢定及格者報考高考，但否准中醫師檢定及格者報考高考，其行政處分顯違背憲法第7條所定公平原則及行政程序法第6條所定「禁止差別待遇原則」之規定。原判決顯有行政訴訟法第243條第1項之違法。
本件上訴人業已依法取得專技人員考試法第12條第1項所定高考之應考資格，且被上訴人既已依同法規定，准許上訴人依法應考與中醫師高考同等級之中醫師特考，是檢定考試「規則」第2條第4項（已廢止）及中醫師高考之考試「規則」第5條第1項等，其關於應考資格之訂定依法不得與專技人員考試法第12條第1項之「法律」所定之應考資格牴觸，原判決稱中醫師高考之考試規則第5條第1項所列之應考資格條件未包括檢定考試及格者，明顯違背專技人員考試法第1條、第12條第1項之規定，亦違反憲法第172條之規定，顯有行政訴訟法第243條第1項之違法。專技人員考試法第13條第1項及醫師法第3條第3項法規變動，使未來未就讀中醫學系並實習期滿成績及格畢業者，將不能依法報考國家考試而取得合法中醫師之執業資格，同時對人民已經進入中醫師職業之人依法得執業資格做出限制，違反憲法第7條、第15條及第18條之規定。請判決廢棄原判決，發回原法院更審或准上訴人等報考中醫師高等考試云云。
七、本院查：㈠按「審判長認已適於為言詞辯論時，應速定言詞辯論期日。
前項言詞辯論期日距訴狀之送達，至少應有10日為就審期間。但有急迫情形者，不在此限。」行政訴訟法第109條定有明文。其立法理由載明：「送達訴狀與言詞辯論期日之間，應有相當之時間，俾『被告』有餘裕得準備辯論與到場應訴，以防禦其權益，爰規定言詞辯論期日距訴狀之送達，至少應有10日之就審期間。但遇有急迫之情形，例如訴訟若不速行審結，則原告將受甚大之損害者，審判長得縮短就審期間，以保護原告之利益。」是依上開立法理由，足徵就審期間係為「被告」準備辯論及到場辯論而設。本件訴訟乃上訴人發動，早已準備就緒，本無須就審期間；另被上訴人於98年5月19日以選專字第0980003368號函檢送答辯狀時，即同時將該函副本並均附答辯狀繕本送達予上訴人等，有該函之記載附卷可證（原審卷第43頁），上訴人蔡明峰、張復禮、蔡佩玲三人於原審行準備程序期日出庭，被上訴人答辯稱如答辯狀所載，上開三位上訴人並未主張未收到答辯狀，足徵被上訴人確有按上訴人所載地址送達答辯狀繕本；另未於準備程序期日到庭陳述之其他上訴人，原審亦將準備程序筆錄影本連同言詞辯論期日通知書為送達，此有送達證書在卷可憑（原審卷第86-1、86-2、87、87-1、88頁），則上訴人自得知悉被上訴人答辯之意旨。上訴人蔡明峰、陳力元、游春梅、金秋華等人既經原審合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，原判決以彼等無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列之情形，而準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，於法洵無不合。上訴人主張原審審判長未依法加計送達之法定生效期間或扣除在途期間，逕准被上訴人依其聲請而為一造辯論判決，違反行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條規定乙節，即無足採。
㈡訴願審議紀錄依訴願法第51條規定係屬不可閱覽之卷證，此
部分縱未敘明理由，亦與行政訴訟法第243條第2項第6款之判決理由不備有間，亦無違同條項第5款之規定，上訴人主張原審拒絕上訴人閱覽，有違行政訴訟法第243條第2項第5款之規定，亦未於判決理由中說明，其理由不備云云，並無足取。
㈢本件原判決已詳述88年12月29日修正公布，定於90年1月1日
起施行之專技人員考試法第13條第1項前段規定「本法修正公布施行前，經中醫師檢定考試及格者，取得專門職業及技術人員高等考試中醫師考試之應考資格。」未經施行，即於89年6月14日修正公布之專技人員考試法刪除該規定，上訴人已無應考權利，上訴人並無信賴利益可言。按考試院依專技人員考試法第14條第1項規定，於89年12月30日訂定發布，並於91年4月11日修正發布之「專技人員高等考試中醫師考試規則」第5條規定，其應考資格條件並未包括「檢定考試及格」者；另考試院依專技人員考試法第15條第1項規定，於89年12月30日修正發布之「專技人員特種考試中醫師考試規則」第6條規定，與檢定考試規則第2條第4項規定一致，可知中醫師檢定考試及格者，並不符合專技人員高等考試中醫師考試規則第5條規定之應考資格，僅得報考專技人員特種考試中醫師考試。專技人員考試法就有關中醫師檢定考試及格者，得否應中醫師高考之問題，經二次修正之立法裁量後，已確立原則。嗣被上訴人基於前開考試法授權發布，同於90年1月1日施行之中醫師高考考試規則及中醫師特考考試規則，即循母法第13條之立法意旨，分別規範應考之資格及應試之科目，自無以行政命令剝奪上訴人應考資格之情事。查88年12月29日修正之專技人員考試法，於90年1月1日施行以前，並無中醫師高考之建制，立法者於前次修正未施行前之89年6月14日修正公布刪除該法第13條第1項條文，自難謂上訴人有何信賴利益。且上訴人不能信賴法律永不改變，立法者既已就「中醫師檢定考試及格者得否報考高考」作出裁量，且已預留中醫師檢定考試及格者參加中醫師特考之適當過渡期間，顯已採取合理之措施減輕新制之衝擊，不致發生上訴人所稱喪失考試資格影響權益之情形。醫師法第3條第3項規定，並未與專技人員考試法第12條第1項規定牴觸，亦未違反憲法第7條之平等原則、禁止差別待遇原則、行政自我拘束原則、禁止恣意原則。專技人員考試法已將中醫師檢定考試及格者，與高等、普通檢定考試及格者，區分規定於不同之法條，故上訴人主張中醫師特種考試等同高考，其得適用或類推適用專技人員考試法第12條之規定，已屬無據。專技人員考試法第12條第1項並未規定「經中醫師檢定考試及格者，取得專技人員高等考試中醫師考試之應考資格」，醫師法第3條第3項規定，自未與專技人員考試法第12條第1項規定牴觸；按司法院釋字第404、485、510號及第547號等解釋意旨，醫師從事醫療行為，攸關人民健康之重大公益，故要求中醫師高考之應考人，均須接受完整正規中醫養成教育及臨床實習訓練，在校修畢中、西醫基礎醫學、臨床醫學、見習、臨床實習，具一定水準之中醫專業素養及臨床診療經驗後始得應考，應屬必要且亦合理。且就中醫檢定及格者，其因未具正規中醫養成教育背景，因此另應中醫師特考，此二者事物性質有所差異，自得為合理之區別對待，故89年6月14日專技人員考試法修正公布，並刪除原未施行之同法第13條第1項條文，並無上訴人指陳有差別待遇，而違反憲法平等原則之情事，亦難謂違反禁止差別待遇原則、行政自我拘束原則、禁止恣意原則。專技人員考試法既授權被上訴人依考試種類訂定相關考試規則，被上訴人依各個專業需求訂定不同應考資格之考試類別及應考科目，自難謂與憲法第7條平等原則或第85條公開競爭之原則相悖，亦無違中央法規標準法之規定。原判決已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當與理由不備等違背法令之情形；所論述之理由亦足以支持其判決主文，亦無判決理由矛盾之情事。88年12月29日修正之專技人員考試法第13條第1項雖曾規定，修正公布施行前，經中醫師檢定考試及格者，取得專技人員高等考試或中醫師特考之應考資格，然該規定於90年1月1日施行前即於89年6月14日遭修正刪除，上訴人自無從依該規定取得中醫師高考之應考資格，原判決未予引用該規定自無不適用法規之違法情事。查適用法律乃法院職權，法院就其認定之事實究應適用何法律規定，得依職權為之，上訴意旨均係就原審已詳為論述事項，指摘原判決違法或係就原判決事實認定與證據取捨而為爭執，按原判決事實認定與證據取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。
㈣綜上所述，原判決並無違背法令之情形，上訴人對於業經原
判決詳予論述不採之事項再予爭執，核屬法律見解歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年4月14日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳慧娟法官胡方新法官曹瑞卿法官林金本以上正本證明與原本無異中華民國100年4月15日
書記官楊子鋒