臺灣高等法院高雄分院112年度上更一字第25號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上更一字第25號刑事判決

裁判日期：民國112年11月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上更一字第25號上訴人即被告 縣緯益 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
0年度訴字第555號，中華民國111年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第10018、13027號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、程序部分㈠上訴人即被告縣緯益（下稱被告）經原審以共同犯販賣第二
級毒品罪，共11罪，均累犯，各處有期徒刑5年2月（7次）、5年10月（4次），應執行有期徒刑9年2月，並為沒收、追徵諭知。被告提起上訴，經本院審查上訴理由狀並確認其上訴內容（見本院前審卷第11至15頁），其未就所犯犯行之犯罪事實、罪名、沒收及追徵不服，僅就有無刑法第47條、第59條、第50條之適用提起上訴，上情經本院於準備程序及審判程序時闡明刑事訴訟法第348條第3項一部上訴之意旨，被告明示本案僅就原審判決之刑部分為一部上訴，有準備程序及審判程序筆錄可稽（見本院卷第93、189頁）。
是本院審判範圍為原審判決就被告刑法第47條、第59條、第50條之適用當否部分，原審就被告所犯犯罪事實、罪名、沒收及追徵部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是本院亦不就不在本院審判範圍部分予以調查，應予敘明。
㈡同案被告 吳宗訓 及 黃建昇 業經判決罪刑確定，同案被告 周麗雪 經判決無罪確定，不在本院審判範圍，附此敘明。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告販賣毒品之對象為 曾智誠 、 許子庭 二人，與長期且大量販賣毒品之大毒梟有別，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，犯罪情節亦非重大。然販賣第二級毒品係屬重罪，縱依自白規定予以減刑後，與其犯罪情節相較仍有情輕法重之嫌，然原審未審酌上情依刑法第59條予以減輕，應有不當。㈡被告前案發生於民國100年，至本案發生已近10年，前案雖於108年7月20日保護管束期滿始執行完畢，然於106年8月即假釋出監，故於前案執行有期徒刑假釋出監後，至110年本案發生，近4年間並未再有犯罪紀錄，被告未輕視前案刑罰警告效力，原審未察上情，仍以累犯加重其刑，應有不當。㈢被告犯後深感悔悟並坦承犯行，及供出上游係微信暱稱「花的符號」之男子，並已盡力提供毒品上游資料，足證被告積極配合偵查，犯後態度良好，原審所定之應執行刑實屬過重，為此提起上訴（本院前審卷第11至15頁、見本院卷第177至179、195頁）。
三、本院審理範圍之理由㈠刑法第47條部分⒈依司法院釋字第775號解釋文意旨，現行累犯規定係因「不
分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第
8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」而經宣告違憲並有修正之必要，然上開解釋文已揭示「不分情節」、「特別惡性」、「刑罰反應力薄弱」、「致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」、「人身自由因此遭受過苛之侵害」、「比例原則」等審查基準，俾供法院就具體個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，以避免罪刑不相當之情形發生。
⒉經查：檢察官已對於被告構成累犯之形式及實質證據方法善
盡其舉證責任，於112年10月3日以蒞庭補充理由書提出構成累犯之刑事判決、執行指揮書、假釋付保護管束裁定、假釋付保護管束執行指揮書及執行完畢之證明（見本院卷第10
3至173頁），並經本院為調查、辯論（見本院卷第191、
193、194頁），而本案犯罪類型為販賣第二級毒品罪，顯與被告先前所犯罪名為相同類型，足見被告未因前案執行知所警惕，仍犯相同罪名之重罪且達11罪，更見其法敵對意識極重，刑罰反應力薄弱而無悛悔之心，不能因為上訴意旨所指前案行為時已近10年，執行完畢已近4年，而認為無刑法第47條第1項之適用。本院認定被告係屬累犯且應予加重，上訴意旨仍執前詞，認為不應論以累犯並加重其刑，尚不可採。
㈡刑法第59條部分⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該等法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。
⒉經查：被告所適用之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第
二級毒品罪，其法定刑之徒刑部分為10年以上有期徒刑，因符合偵審自白減輕之要件，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑5年以上。上訴意旨所指販售數量只有數人，非如大盤中盤可比，固有所據，惟仍造成毒品交易流通之社會法益侵害，難認得以作為本案販賣毒品適用刑法第59條酌減之事由，被告查無有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起社會一般同情，不得不販賣第二級毒品牟利，致其所犯之罪應受有期徒刑5年以下之酌減優惠，況原審已由最輕刑度酌為量處有期徒刑5年2月至5年10月不等刑期，本案被告無適用刑法第59條之餘地。
㈢刑法第50條部分⒈按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。
⒉查原審就被告所犯上開11罪定應執行刑為有期徒刑9年2月
，並未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限。而被告11次犯罪類型均屬販賣甲基安非他命，侵害法條之規範保護目的及法益類型同一，然以11次犯行之總刑度已逾定執行刑上限即有期徒刑30年甚多，原審定執行刑為有期徒刑9年2
月，實已給予適當之定執行刑刑罰優惠，本院審核後符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違，上訴意旨就此指摘原審定執行刑不當，同無理由。㈣綜上，上訴意旨所指各節，俱無理由，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國112年11月1日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官石家禎法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年11月1日
書記官黃瓊芳