裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第2066號刑事判決
裁判日期：民國112年11月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第2066號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告汪志鴻指定辯護人本院公設辯護人陳冠銘上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2081號中華民國112年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第30555、34621號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號3汪志鴻及其定應執行刑部分撤銷。
汪志鴻犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1至3、10、11所示之物，及如附表編號9所示之現金其中新臺幣陸萬玖仟陸佰元，均沒收。
事實及理由
壹、犯罪事實汪志鴻於民國111年7月6日起加入真實姓名年籍均不詳綽號「揚哥」之成年男子、綽號「姐姐」之成年女子及於同年6月底某日加入的 翁琮 祐（已經原審判處罪刑確定）等人所組成3人以上，以販賣毒品為手段，具有牟利性、持續性之有結構性販賣毒品的犯罪組織（下稱本案販毒集團），擔任俗稱「小蜜蜂」工作，以「揚哥」所交付扣案如附表編號10所示IPHONE行動電話安裝之通訊軟體「facetime」作為聯絡工具，負責依「揚哥」或「姐姐」指示，持「揚哥」交付的毒品前往指定地點交給購毒者及收取價金，而參與本案販毒集團，並約明每出售1包毒品咖啡包可獲得售價1成、每出售1 包愷 他命可獲得報酬新臺幣（下同）300元，由汪志鴻與 翁琮祐 2人均分。由「揚哥」先於111年7月4日前某日，以通訊軟體微信暱稱「中日超商（手提包圖示）老闆們好」透過網際網路發送「進口五星茶葉兩位4000、四位7800，台灣小姐姐兩位3500、四位6800，特色飲品迷彩發、火箭、新上市FACETIME，一瓶500＄，十瓶4000＄」等廣告訊息，用以暗示販賣含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品而混合二種以上成分之咖啡包及第三級毒品愷他命以牟利。而汪志鴻知悉毒品咖啡包是他人任意添加種類、數量不詳之毒品及其他物質混合而成，其內可能含有二種以上的毒品，未經許可，不得販賣，竟與「揚哥」、「姐姐」、翁琮祐共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品的犯意，於111年7月12日20時23分許，乘坐由翁琮祐駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車共同攜帶如附表編號1至3、9至11所示之物，依指示來到臺中市西屯區順平二街與石平街口之洗車場前，與購買毒品的 郭睿璿 見面，而郭睿璿並無購毒真意，是因另案違反毒品危害防制條例案件為警查獲後，為配合警方查緝毒品來源，以通訊軟體微信與暱稱「中日超商（手提包圖示）老闆們好」之人聯繫佯裝購買毒品始依約前來，汪志鴻與翁琮祐依指示以4千元價格，販賣如附表編號11所示毒品10包予郭睿璿收受，並收取郭睿璿交付如附表編號7所示4千元，雙方完成交易之際，警方立刻上前逮捕汪志鴻、翁琮祐2人，當場扣得如附表編號1至3、7、9至11所示之物（與本案的關聯性詳如附表備註欄所示），汪志鴻共同上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品的行為因而未遂。
貳、得心證的說明
一、程序方面：㈠檢察官、被告汪志鴻（下稱被告）、指定辯護人於本院審判程
序中，對於本判決引用相關具有傳聞性質的證據資料，對於證據能力都沒有爭執，而且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法都可以作為認定犯罪事實的依據。
㈡本案檢察官僅就原審原判決關於被告其附表一編號3部分提起
上訴，並未包括原審原判決其附表一編號1、2部分（見原審卷第13頁、127頁、143頁）；而被告於本院審理中業已撤回本案上訴（見本院卷第128頁、145頁）。本案審理之範圍僅就原審原判決關於被告其附表一編號3部分，合先說明。
二、認定犯罪事實所憑的證據及理由：㈠訊據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承上開參與本
案販毒集團共同販賣第三級毒品咖啡包的犯罪事實，核與證人郭睿璿於警詢、偵訊中證述情節相符（見他卷第19至22頁，偵30555號卷第57至60頁、第195至199頁），又被告供述自己如何參與本案販毒集團擔任俗稱「小蜜蜂」工作，負責依指示前往指定地點交易毒品等情，核與證人即共同被告翁琮祐於警詢、偵訊及原審審理時供述情節相符（見偵30555號卷第17至31頁、第209至213頁、原審卷第64頁、第187至191頁），並有郭睿璿提出微信暱稱「中日超商」毒品廣告訊息照片及對話紀錄照片、臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表(郭睿璿，111年7月11日，臺中市西屯區中平路與順平二街口)、查獲郭睿璿現場及毒品咖啡包照片、郭睿璿指認翁琮祐、汪志鴻犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表(翁琮祐、汪志鴻，111年7月12日，臺中市西屯區順平二街與石平街口)、臺中市政府警察局第六分局扣押筆錄及扣押物品目錄表(郭睿璿，111年7月12日，臺中市○○區○○○街○○○街○0○○○○○○○○○○○○○號碼000-0000號自用小客車及查獲物品照片、郭睿璿行動電話與微信暱稱「中日超商」對話紀錄及「中日超商」毒品廣告訊息照片、扣案行動電話(編號10)與iMessage暱稱「BOSS」對話紀錄照片、郭睿璿與「中日超商」110年7月12日微信對話譯文等在卷可證（見他卷第23至25頁、第29至33頁、第51至55頁，偵30555號卷第61至78頁、第81至85頁、第97至141頁），復有如附表編號1至3、7、9至11所示之物扣案可證，而扣案如附表編號1、2、11所示之物，經送鑑定抽驗結果，皆檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，如附表編號3所示之物，經送鑑定抽驗結果，皆檢出第三級毒品愷他命成分，有衛生福利部草屯療養院111年7月29日草療鑑字第1110700338號、111年8月9日草療鑑字第1110700339號鑑驗書附卷可稽（見偵30555號卷第243至250頁），此部分犯罪事實可以認定。
㈡被告自承與「揚哥」約明每出售1包毒品咖啡包可獲得售價1
成、每出售1包愷他命可獲得報酬300元，由他與翁琮祐2人均分等語（原審卷第64頁），足見被告就上開販賣含第三級毒品成分咖啡包之犯行，有營利意圖。
㈢又毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將二種以
上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），不問其中何種毒品含量是多或寡。被告於犯罪事實欄所示時間、地點，販賣的毒品外包裝是火箭圖案咖啡包，已經證人郭睿璿於偵訊證述明確(見偵30555號卷第198頁)，而扣案如附表編號1、2、11所示毒品咖啡包，經送鑑定抽驗結果，皆檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，均詳如前述，足認被告於犯罪事實欄所示販賣的毒品含有二種第三級毒品，且已摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，客觀上該當販賣第三級毒品而混合二種以上毒品要件。
㈣以目前毒品查緝實務，因混合毒品之型態日益繁多，常見將
各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，此已經廣為新聞媒體報導，也因為混合毒品的成分複雜，施用後所造成的危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品擴散，於109年1月15日修正、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。依被告於原審及本院審理時所自 陳國中 畢業、從事埋設自來水管工作的學經歷情況，其對上開社會情況當可知悉，參以被告是為了一己私利而販賣，他顯然知悉販賣的咖啡包內混合二種以上之毒品，足認被告主觀上有販賣混合二種以上毒品咖啡包的故意，至為明確。
㈤本案販毒集團成員「揚哥」使用微信暱稱「中日超商（手提
包圖示）老闆們好」如何發送「進口五星茶葉兩位4000、四位7800，台灣小姐姐兩位3500、四位6800，特色飲品迷彩發、火箭、新上市FACETIME，一瓶500＄，十瓶4000＄」廣告訊息等情，有證人郭睿璿提出微信暱稱「中日超商」毒品廣告訊息照片在卷可證，又證人即共同被告翁琮祐於偵訊時則供稱：扣到的毒品咖啡包跟愷他命都是「揚哥」交付要販賣的（見偵30555號卷第210頁），且被告於偵訊時供稱：進口五星茶葉、台灣小姐姐都是愷他命，1個品質比較好，1個品質較差，有施用過「揚哥」交付要販賣的愷他命等語（見偵30555號卷第206至207頁），可知「揚哥」以微信傳送上開廣告訊息，是暗示本案販毒集團販賣含有毒品成分之咖啡包及第三級毒品愷他命，足認本案販毒集團「揚哥」等人所為如犯罪事實欄所示犯行，已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之咖啡包及第三級毒品愷他命未遂。
㈥綜合以上論述，本案事證明確，應依法論罪科刑。
三、論罪說明：㈠被告的行為，構成毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。
㈡被告以一行為同時觸數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55
條前段規定，應從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。至如犯罪事實欄所示被告販賣第三級毒品愷他命22包犯行，構成毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，已見前述，起訴書雖未記明被告此部分犯行，因與起訴成罪之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，有想像競合犯之裁判上不可分關係，自應逕予審究，併予說明。
㈢毒品危害防制條例第2條第2項是依毒品之成癮性、濫用性及
對社會之危害性而分為四級，故不同品項的同級毒品，對法益的危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，且屬單純一罪，不因其分屬不同品項而分開計算。被告因上開犯行而持有如附表編號1至3、11所示之第三級毒品，已達純質淨重5公克以上，而其持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為該次販賣未遂之高度行為所吸收，不另論以毒品危害防制條例第11條第5項之罪。
㈣被告與本案販毒集團成員翁琮祐、「揚哥」、「姐姐」等人
就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈤被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品
危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
㈥被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，未
發生賣出毒品所生危害，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯的刑度減輕其刑。
㈦犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及歷次審判中均自白，即應依法減輕其刑。被告於偵查、原審及本院審理時均坦承有販賣第三級毒品犯行，已如前述，依照上開說明，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減。
㈧被告經查獲後，雖供述其毒品上游為綽號「揚哥」、「姐姐
」之人，然綽號「揚哥」、「姐姐」迄今並未因被告之供述而查獲，可知本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
㈨刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以
犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項之規定，遞予減輕其刑後，可量處法定最低刑度為有期徒刑1年10月，難認此部分有情輕法重之情形，無從適用刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。
㈩被告同時合於上開多種刑之加重減輕事由，應依刑法第70條
、第71條規定，先加重後遞減輕之。
四、原審判決就被告如犯罪事實所示犯行予以論罪科刑，固非無見，惟被告所為如犯罪事實所示犯行構成販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品「未遂」罪，原判決附表一編號3卻記載為「共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪」，顯然有誤；又原審就如附表編號7所示之物，予以宣告沒收，亦有未洽（理由詳如後述）。檢察官提起上訴加以指摘部分，為有理由，且原判決有上開沒收諭知不當之處，自應由本院將原審判決關於其附表一編號3所示被告部分撤銷改判，及其定應執行刑部分亦失所依附，應併予撤銷。本院考量被告明知毒品對人體之危害性，竟為賺取不法私利販賣毒品咖啡包，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會安全秩序，且被告販賣的毒品咖啡包並非少量，所生危害非輕，惟考量被告犯後坦承犯行的良好態度，兼衡被告的犯罪手段、參與情節、未遂犯行尚未獲利、前科素行，暨其於原審及本院審理中自陳教育程度、職業、家庭生活狀況（見原審卷第193頁、本院卷第138頁）等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。至原審辯護人雖請求給予緩刑，然被告所為上開販賣毒品犯行，無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，參與販毒集團，共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，擔任送貨的角色，不僅助長毒品氾濫，有害社會治安，他所受宣告刑並無以暫不執行為適當之情形，自不宜宣告緩刑。
五、沒收部分：㈠扣案如附表編號10所示之行動電話1支，係作為本案販賣毒品
聯絡使用之工具，為被告及共同被告翁琮祐供述在卷（見原審卷第68至69頁），足認此物為供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
㈡扣案如附表編號1至3、11所示之物，經抽樣鑑定結果，分檢
出第三級毒品成分，詳如前述，而附表編號1至3所示之物，為被告上開販賣毒品所餘之物，附表編號11所示之物，雖已交付與配合員警誘捕偵查之郭睿璿，然郭睿璿並無購買之真意，應仍屬被告所有違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至盛裝上開毒品之外包裝袋，因均與其內之毒品難以完全析離，應視為一體，併予宣告沒收。另鑑驗耗損之毒品，既已用罄滅失而不復存在，自無庸併予宣告沒收。
㈢扣案如附表編號9所示之現金7萬7600元，其中8,000元已經原
審諭知沒收確定，其餘部分（即現金6萬9600元）依共同被告翁琮祐供稱：該款項應係本案販毒以外之其他毒品交易所得，僅未及上繳「揚哥」即被查獲（見原審卷第69頁），應依毒品危害防制條例第19條第3項規定，宣告沒收。
㈣本案係誘捕偵查，雖如附表編號7所示之現金4,000元已在被
告持有中，但交付該金額之證人郭睿璿並無交付之真意，本案亦屬未遂，原審就如附表編號7所示之物，認係本案犯罪所得，予以宣告沒收，認定有誤。至扣案如附表編號4至6、8所示之物，雖各為被告與共同被告翁琮祐所有，然無證據證明與本案犯罪有關，皆不宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林芳瑜提起公訴，檢察官温雅惠提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國112年11月1日
刑事第四庭審判長法官胡文傑
法官簡源希法官何志通以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宜屏中華民國112年11月1日附表：扣案物品明細編號扣押物品名稱數量所有人/持有人備註1毒品咖啡包(發字圖案)10包翁琮祐汪志鴻驗前淨重合計59.0702公克驗餘淨重合計57.2414公克檢出：第三級毒品(1)4-甲基甲基西酮(4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)，純度3.7%，推估驗前純質淨重合計2.1856公克(2)甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethy1cathinone)純度<1%2毒品咖啡包(FaceTime綠色圖案)9包翁琮祐汪志鴻驗前淨重合計17.0253公克驗餘淨重合計15.9184公克檢出：第三級毒品(1)4-甲基甲基西酮(4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)，純度12.1%，推估驗前純質淨重合計2.0601公克(2)甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethy1cathinone)純度<1%3愷他命22包翁琮祐汪志鴻驗前淨重合計39.7260公克驗餘淨重合計39.0202公克檢出第三級毒品愷他命(Ketamine)純度74.8%，驗前純質淨重合計29.7150公克4IPHONE13行動電話(門號:0000000000IMEI:000000000000000)1支翁琮祐5IPHONEX行動電話(門號:0000000000IMEI:000000000000000)1支汪志鴻6IPHONE13行動電話(門號:0000000000IMEI:000000000000000)1支汪志鴻7現金新臺幣4000元汪志鴻8現金新臺幣6900元翁琮祐9現金新臺幣7萬7600元翁琮祐汪志鴻10IPHONE行動電話1支翁琮祐汪志鴻11毒品咖啡包(火箭圖案)10包郭睿璿驗前淨重合計20.2168公克驗餘淨重合計19.3075公克檢出：第三級毒品(1)4-甲基甲基西酮(4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)，純度12.1%，推估驗前純質淨重合計2.4462公克(2)甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethy1cathinone)純度<1%