裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年金上訴字第1911號刑事判決
裁判日期：民國112年11月01日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度金上訴字第1911號上訴人即被告 王韋翔 選任辯護人 黃楓茹 律師上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第1023號，中華民國112年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度少連偵字第176號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑及沒收部分，均撤銷。
上開撤銷部分，甲○○各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。
事實及理由
一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。
㈡本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）提起上訴後，於本院準
備程序已明示僅就原審判決關於「量刑及沒收部分」提起上訴，並撤回除「量刑及沒收部分」以外之其他部分之上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第87-88、95頁)，故本件被告上訴範圍只限於原判決量刑、定應執行刑及沒收部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍。另原審為被告無罪部分，檢察官並未上訴，已經確定，亦不再本院審查之範圍，均合先敘明。
二、本院之判斷：㈠刑之加重或減輕事由：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，洗錢防制法第16條第2項業經立法院修正並三讀通過，於民國112年6月14日經總統以華總一義字第11200050491號令修正公布，並於同月16日生效施行。修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」修正後洗錢防制法第16條第2項：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」是被告行為後法律已有變更，應依刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案經比較新舊法之適用，修正前規定在偵查「或」審判中自白，即得減輕其刑；而修正後則規定在偵查「及歷次」審判中均自白者，始得減輕其刑。經比較適用結果，修正後洗錢防制法第16條第2項之規定，並未較有利於被告，依上揭說明，本案應適用行為時法即修正前洗錢防制法第16條第2項規定，合先敘明。而按犯洗錢防制法第14、15條之罪，在偵查「或」審判中自白者，減輕其刑，修正前洗錢防制法第16條第2項定有明文。被告雖於原審審理時否認洗錢犯行，惟已於本院審理時自白不諱（見本院卷第89、139頁）。則被告既於審判中曾經自白其涉有一般洗錢之犯行，被告所犯一般洗錢罪（共6罪），原各應依修正前洗錢防制法第16條第2項規定，予減輕其刑，然被告所為經依想像競合犯之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，自無從再適用上開規定減刑，惟此既屬想像競合犯中輕罪部分之量刑事由，爰於量刑時併予審酌。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。被告上訴意旨以其年僅25歲，智識程度較低，因一時思慮未周，誤觸法網；已婚育有3名子女，犯後已全數賠償被害人所受損害，誡心悔過，於原審審理時雖否認犯罪，但上訴後已全部認罪，第一次分配犯罪所得新台幣（下同）40,000元即遭查獲，被告亦願全數繳回犯罪所得。被告犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以最低刑度仍嫌過重，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。然查被告上開所陳已坦承犯行、智識程度及家庭生活情形，且已與被害人和解及犯罪所得非鉅等情，固可為刑法第57條所定量刑之參考事由。然被告正值青年，不思以正途獲取收入，為輕易獲取報酬，竟參與加入暱稱「縱橫四海」所籌設代號「特種部隊」詐欺集團通訊軟體群組，以原審判決附表一所示假冒網路拍賣或解除分期付款設定之詐騙方式，詐騙原審判決附表一所示被害人丁○○等人，參與詐欺犯行之實施，破壞社會互信基礎，其犯罪情狀，衡諸社會一般人客觀標準，已難認其所為本件犯行客觀上已有引起一般同情之情事。再者，以被告所犯三人以上共同詐欺取財罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，及本件被害人遭詐騙如原審判決附表一所示之金額，其被害人人數非少且金額非低，尚難謂其有情輕法重情形，本院認被告所犯加重詐欺取財罪（共6罪），均無適用刑法第59條規定減刑之餘地。被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，並無可採。⒊按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實
施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固定有明文。此加重處罰之要件，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實施（實行）犯罪或故意對其犯罪之人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實施（實行）犯罪之不確定故意，始足當之（最高法院110年度台上字第5216號判決意旨參照）。查共犯即少年李○軒為00年0月生，於行為時固為未滿18歲之少年，但依原審判決認定之事實所示，是由 曾文祥 （3線車手）、 葉家琦 (2線車手)、少年李○軒(l線車手兼取簿手)搭配為一組，依上游以手機通訊軟體Telegram群組(特種部隊)暱稱「縱橫四海」指示提領包裹及領取詐騙款項之工作，被告並未與少年李○軒碰面聯繫，是查無積極證據足認被告明知或可得而知少年李○軒係未滿18歲之少年，尚難遽依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重其刑，附此敘明。
㈡撤銷原判決之理由：
原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數
法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益侵害為正當維護。故法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形外，若輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院111年度台上字第1283號刑事判決參照）。被告關於如原審判決附表一編號1至6所示一般洗錢犯行部分，被告雖於原審審理時否認一般洗錢犯行，惟已於本院審理時自白不諱，其此部分犯行，原各應依修正前洗錢防制法第16條第2項規定，予以減輕其刑，然被告所為經依想像競合犯之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，雖無從再適用上開規定減刑，惟此既屬想像競合犯中輕罪部分之量刑事由，應於量刑時併予審酌，已如前述。因被告於原審否認一般洗錢犯行，致原審判決時未及適用上開規定，而未列為量刑審酌，尚非妥適。雖此僅為想像競合犯中輕罪之減刑事由，而未形成處斷刑之外部界限，而屬法院於量刑時適用刑法第57條之應予審酌事項；但此部分量刑基礎事實既有變更，原審之量刑即難謂允洽。
⒉又被告提起本案上訴後，復已與告訴人丁○○、丙○○、庚○○
、乙○○、辛○○、己○○等人達成民事之調解，而同意賠償告訴人丁○○100,000元、丙○○52,200元、庚○○40,000元、乙○○19,200元、辛○○5,000元、己○○18,200元，且均已於調解成立時當場給付完畢，其中告訴人丁○○、丙○○、乙○○、己○○部分均是就被害金額全數賠償，告訴人庚○○、辛○○部分則是就其他共犯已經賠償而不足額部分為賠償，有本院112年度刑上移調字第315號、第362號調解筆錄在卷可查，可認被告犯後已有努力彌補被害人損害之行為，是被告犯罪後之態度與第一審相較，顯然較佳，亦足以影響法院量刑輕重之判斷。此一量刑基礎事實既有變更，復為原審判決時未及審酌，其量刑亦難謂允洽。
⒊按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實
際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。經查被告之犯罪所得為40,000元，雖未扣案，惟被告於上訴後，已經於本院與告訴人丁○○、丙○○、庚○○、乙○○、辛○○、己○○等人達成民事之調解，分別賠償告訴人丁○○100,000元、丙○○52,200元、庚○○40,000元、乙○○19,200元、辛○○5,000元、己○○18,200元，已如前述；合計被告賠償被害人之金額已逾其犯罪所得，堪認被告犯罪所得已全數返還被害人，依前揭規定，應不予宣告沒收，原審未及審酌於此，就被告未扣案犯罪所得諭知沒收40,000元，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，同有未洽。
⒋被告上訴意旨以其已坦承犯行，且年紀尚輕，因一時思慮
未周，誤觸法網，犯後已全數賠償被害人所受損害，犯罪所得僅40,000元，且願全數繳回犯罪所得。及被告犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以最低刑度仍嫌過重，而請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語，固非可採；惟其上訴意旨以被告於上訴後已坦承犯行及與告訴人丁○○等人和解及賠償其損害等情，量刑之基礎已有變更等為由，指摘原判決不當，非無理由；且原審所為量刑審酌及沒收部分既有前述不當，結論已難謂允洽，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告刑、定應執行刑及沒收部分，均予以撤銷改判。㈢自為判決部分之科刑及審酌之理由：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告於本案案發之前，尚無犯罪經法院判決確定之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚可；然被告時值青年，不思以正當途徑獲取財富，為圖輕易獲利，竟參與三人以上共同詐欺取財之詐欺集團，以有組織、縝密分工之方式詐欺取財，且招攬 王裕博 加入後，復請王裕博再招募車手，其後賺取車手提款之佣金，造成告訴人丁○○、丙○○、庚○○、乙○○、辛○○、己○○等人受有財產上之損害，且使同集團之其他不法份子得以隱匿真實身分及犯罪所得去向，減少遭查獲之風險，助長犯罪猖獗，破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎，行為實無可取，可認因被告犯罪所生之損害非輕，所為自應予非難。及被告上訴後已與告訴人丁○○、丙○○、庚○○、乙○○、辛○○、己○○等人達成民事之調解，且均已於調解成立時當場給付完畢，已給全數賠償告訴人丁○○等人之損害，有前揭本院調解筆錄在卷可稽；參以被告於共同犯罪之角色分工上，屬負責招攬他人加入為車手，並非居指揮監督或主要獲利者，亦非處於該詐欺集團之核心地位，且犯罪所得亦非高。兼衡被告於原審及本院審理時自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（見原審卷第219頁，本院卷第140頁），暨其犯罪動機、目的、手段、加入詐欺集團之時間，及被告雖於原審否認犯罪，但已經於本院審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另斟酌被告所犯數罪，其犯罪時間均為同1日，且犯罪態樣、侵害法益同為財產法益而具備類似性，但造成犯罪之損害非輕，被害人數為6人，被告所犯如附表所示各罪所生損害或危害之程度，其合併後之不法內涵等，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量被告所犯數罪反映出之人格特性，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，以及考量行為人復歸社會之可能性等情狀，定其應執行刑如主文第2項所示。又被告所犯加重詐欺取財罪及一般洗錢罪，其想像競合之輕罪即一般洗錢罪部分之法定刑，雖有併科罰金之規定，惟審酌重罪即加重詐欺罪部分之法定最低本刑為1年以上有期徒刑，經整體評價後，顯未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」（有期徒刑2月及併科罰金）為低，再審酌本案被告侵害法益為財產法益，且犯後已與告訴人丁○○等人達成調解並已賠償完畢，未因本案犯罪而保有犯罪所得等情，認不予併科輕罪罰金刑，已足充分評價被告行為之不法及罪責內涵，爰不予宣告併科罰金。另原審關於沒收部分，雖已經本院撤銷，惟被告已經與告訴人丁○○等人和解及賠償其損害，而已經將犯罪所得實際返還予告訴人丁○○等人，被告既已不再保有犯罪所得，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告犯罪所得之沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃淑媛提起公訴，檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國112年11月1日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官游秀雯法官林源森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國112年11月1日附錄論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
附表：
編號犯罪事實主文1原審判決附表一編號1甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。2原審判決附表一編號2甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。3原審判決附表一編號3甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。4原審判決附表一編號4甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。5原審判決附表一編號5甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。6原審判決附表一編號6甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。