裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第330號刑事判決
裁判日期：民國107年07月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第330號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官上訴人即被告陳平國選任辯護人孫瑋澤律師（法扶基金會扶助選任）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院105年度訴字第163號中華民國106年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署105年度偵字第2837、3299號；併辦案號：臺灣南投地方檢察署105年度偵字第3558號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳平國知悉海洛因、甲基安非他分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得持有、施用、轉讓、販賣，竟仍先後為下列犯行：
（一）陳平國基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國105年3月30日中午12時27分許、下午1時4分許，由 吳仕雄 先後借用父親友人之門號0000000000號行動電話、 南投縣 ○○鄉0000000000000000000號室內電話，與陳平國持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，陳平國於同日下午2時許，在南投縣水里鄉水里火車站附近，以現金新臺幣（下同）1000元之代價，販賣甲基安非他命1包予吳仕雄。
（二）陳平國另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於105年4月4日晚間7時5分許、7時30分許、8時41分許、9時2分許，以其持用之上開門號行動電話與 劉志銘 持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡後，並於同日晚間11時許，在其位於南投縣○○鄉○○巷00○00號住處，將些許之海洛因以摻入香菸之方式，無償轉讓予劉志銘施用。
（三）陳平國又基於幫助施用毒品海洛因之犯意，於105年3月26日下午4時42分許，以其持用之上開門號行動電話與 鄒世堡 持用之門號0000000000號行動電話聯絡鄒世堡至其上開住處後，2人各出資500元，由陳平國外出購買價格1000元之海洛因，並於同日下午5時30分許，在其上開住處與鄒世堡一起施用上開購得之海洛因。
（四）陳平國復基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年3月28日下午2時14分許，以其持用之上開門號行動電話與鄒世堡持用之上開門號行動電話聯絡後，2人各出資500元，由陳平國外出購買價格1000元之海洛因，於同日下午5時6分許，陳平國再以其持用之上開門號行動電話與鄒世堡持用之上開門號行動電話聯絡鄒世堡至其上開住處，並於同日下午5時30分許，在其上開住處與鄒世堡一起施用上開購得之海洛因。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告陳平國（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序對下述所引用供述證據之證據能力均表示無意見（本院卷第63頁），且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、關於販賣甲基安非他命部分：
（一）訊據被告 矢口 否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊於案發當天係與吳仕雄約在集集火車站碰面，要一起去向綽號「姐仔」之人購買毒品，伊並未販賣毒品予吳仕雄云云。被告選任之辯護人則為其辯護稱：本件僅有證人即購毒者吳仕雄之單一證述，且證人吳仕雄證述購毒地點位於水里鄉，惟依通訊監察錄音內容及譯文顯示通訊時之基地台位置是在集集鎮，並非在水里鄉，不足資為本案被告被訴販賣甲基安他命之補強證據，本件被告僅係與吳仕雄合資向他人購買毒品，並無販毒犯行云云。
（二）經查證人吳仕雄於檢察官偵訊時證稱：105年3月30日下午1時許是向我老爸的朋友借電話，跟 阿國 聯絡後，接著又再借用水里鄉員林客運旁的賣鴿子店的電話跟阿國聯絡，約在南投縣水里鄉火車站，這次只有跟他購買1000元的安非他命，105年3月30日監聽譯文就是我向阿國購買安非他命，打完電話後，過50分鐘，約下午2時，在水里火車站旁邊的賣鴿子店約碰面，後來我因上大號，他找不到我，阿國在水里火車站等，之後我追上他，跟他買安非他命現金1000元（他卷第119頁）；其後於原審審理時證稱：105年3月30日12時27分許的通訊監察譯文是我的通話，跟我通話的是被告，我們在講毒品，...到水里火車站旁，我是跟阿國拿的，水里那次我騎摩托車去，阿國開車去，那天大約下午，打電話後大概半小時到水里火車站，我吃久了所以知道是甲基安非他命，我也有吸食，我親自跟被告買那次就是用0000000000號的電話，那次我買1000元，我親自去跟被告買甲基安非他命，那次是在水里火車站旁邊碰面，那次被告是當場把1000元的甲基安非他命給我，後來沒有帶我去找其他人，我親自去向被告買毒品那次，我還記得我騎摩托車去水里火車站旁等，打電話給他後，大概半小時到（原審卷第337、343至346頁）；綜觀證人吳仕雄上揭於偵訊及原審審理時之證述內容，對於當天其以門號0000000000號行動電話與被告聯絡購買甲基安非他命，並約在水里火車站碰面，當天下午有向被告購買1000元甲基安非他命之基本事實陳述，前後一致，並無扞格矛盾之處。
（三）次查被告所持用之門號0000000000號行動電話，曾與證人吳仕雄借用之門號0000000000號行動電話、0000000000號室內電話於105年3月30日中午12時27分許、下午1時4分許為下述之通話內容，此有通訊監察錄音內容及譯文存卷可據（A：被告、B：吳仕雄；警卷第44頁）：
（105年3月30日中午12時27分許之通訊監察譯文）
B：我 阿賢 （音譯）啦。
A：阿賢（音譯）？誰阿賢。
B：上次跟你講那個。
A：哪一個？
B：就阿賢（音譯），你在哪？
A：在家。
B：啊幾點能過來？
A：去哪？
B：「水里那」。
A：喔喔喔喔，靠夭喔。
B：我阿賢（音譯），你幾點能到？
A：現在我就能過去啊，「你能到集集這嗎」？
B：「沒辦法」。
A：沒辦法喔，好啦，「我過去」。
B：你幾點能到？
A：我現在過去差不多20分鐘。
B：到，在哪？
A：在哪，在哪，一樣…
B：嘿啦嘿啦。
A：好。（105年3月30日下午1時4分許之通訊監察譯文）
B：你在哪？我等很久耶。
A：我要到了，我馬上過去，我已經到集集了。
B：你多久會到？
A：我已經到集集了。
B：好啦快啦，等你很久。
A：車頭喔，車頭喔。
B：好啦。觀諸上揭通訊監察錄音譯文內容、顯見被告原係希望與證人吳仕雄約在南投縣集集鎮碰面，但因吳仕雄表示「沒辦法」，被告遂表示伊過去南投縣水里鄉，2人嗣並確認約在「車頭」即水里火車站碰面，至於被告表示「已經到集集」，因被告之住處為名間鄉，應是意指伊已經到集集、快到水里之意思。再者，被告自承門號0000000000號行動電話為綽號「姐仔」之藥頭使用（警卷第7頁），則稽諸被告持用之上開門號行動電話與門號0000000000號行動電話於105年3月30日中午12時31分許（即105年3月30日被告與吳仕雄毒品交易當天碰面前）之通訊監察譯文（原審卷第181頁），明確顯示當天中午被告與吳仕雄碰面前，被告曾經聯絡綽號「姐仔」之人，表明要去找「姐仔」，而「姐仔」回答她回去竹山的家、沒辦法出來，而當天復無其他被告與「姐仔」接通電話通話之情形，更見被告辯稱伊帶吳仕雄一起去向「姐仔」購買毒品云云，純屬事後卸責之詞，不足採信。
（四）按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，而未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院106年度台上字第3623號判決意旨參照）。本件關於被告販賣甲基安非他命犯行部分，除據證人吳仕雄於檢察官偵查中及原審審理時明確證述如前，復核與被告與吳仕雄於105年3月30日中午12時27分許、下午1時4分許因毒品交易相關事宜電話聯絡之內容相符，且證人吳仕雄前曾於105年2月27日亦因持有第二級毒品甲基安非他命為警查獲扣案，有臺中市政府警察局烏日分局扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050300153號鑑驗書在卷可參（他卷第24、26頁），於偵訊及原審審理時亦均坦認105年3月底其有施用甲基安非他命（他卷第120頁、原審卷第336頁），堪認證人吳仕雄確有施用甲基安非他命之行為而有購買甲基安非他命之需求等情，自均足以佐證前開證人吳仕雄之證述內容並非虛構，堪以憑信，是被告及其辯護人辯稱本案除證人吳仕雄之證述外，並無其他補強證據云云，尚屬無據，要無足採。
（五）末查販賣毒品係政府嚴厲查緝之違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，參以第二級毒品甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖。本案被告以1000元之價格販賣第二級毒品予購毒者吳仕雄，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險而無端販賣毒品，從而堪認被告前揭販賣毒品甲基安非他命犯行，確具有營利之意圖無訛。
三、關於轉讓及幫助施用海洛因部分：
（一）上揭轉讓毒品海洛因之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時迭次坦承不諱（警卷第7頁、偵卷第119頁、原審卷第75、378、410頁、本院卷第203頁），核與證人即轉讓對象劉志銘之證述情節（警卷第89頁、他卷第202、203、209頁）大致相符，並有被告持用之上開門號行動電話與劉志銘持用之上開門號行動電話於105年4月4日晚間7時5分許、7時30分許、8時41分許、9時2分許之通訊監察譯文、臺中市政府警察局烏日分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯調閱查詢單（警卷第88、89、93、98頁）等件附卷可稽，足認被告此部分之自白係與事實相符，堪信為真實。
（二）前開幫助施用毒品海洛因之犯罪事實，同據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時迭次坦承不諱（警卷第7、8頁、偵卷第119頁、原審卷第75、410頁、本院卷第203頁）），核與證人即幫助施用對象鄒世堡之證述情節（見警卷第109至111頁，偵卷第101、102頁）大致相符，並有被告持用之上開門號行動電話與鄒世堡持用之上開門號行動電話於105年3月26日下午4時42分許、105年3月28日下午2時14分許、5時6分許之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單（警卷第109、110、113頁）等件附卷可稽，足認被告此部分之自白均與事實相符，均堪信為真實。
四、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及幫助施用第一級毒品之犯行，均事證明確，堪以認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：
（一）核被告就事實一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就事實一（三）、（四）所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。被告因販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及幫助施用第一級毒品前而持有各該毒品之低度行為，分別為販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及幫助施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106年度台上字第402號裁判要旨參照）。查被告於偵訊、原審及本院審理時，對於上開轉讓毒品海洛因之犯行均坦承不諱，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。
（三）次按幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯；幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條第1項前段、第2項分別定有明文。被告上開先後2次幫助他人施用第一級毒品犯行，為幫助犯，爰均應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
（四）另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文，而所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告雖有供出本案毒品上手之姓名（原審卷第303頁），警方並已另案追查，惟迄未因而查獲其他正犯及共犯，有臺中市政府警察局烏日分局106年10月1日函、臺灣南投地方檢察署106年10月6日函各1份在卷為憑（原審卷第323、324頁），復經本院調閱被告所供上手之相關前案記錄資料（本院卷第65頁），均乏證據足認已有「因而查獲」之情形，核與前開減刑之要件不符，尚無前揭減刑規定之適用。
（五）復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭狀況、犯罪動機、目的、手段暨犯罪所生危害等犯罪情節，以及犯罪後之態度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑（最高法院103年度台上字第3413號判決意旨參照）。本院經審酌被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之相關犯罪情節，難認有何情堪憫恕，而有情輕法重之情狀，核無適用刑法第59條酌予減輕其刑之餘地，併此敘明。
六、本院維持原判決有罪部分而駁回上訴之理由：
（一）原審認被告前揭販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及幫助施用第一級毒品等犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第10條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第30條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告已有數次施用毒品案件之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足佐，當知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命危害身體健康甚鉅，影響社會治安非淺，竟然無視毒品對於人體健康之戕害，國家對於毒品犯罪之禁令，分別販賣甲基安非他命、轉讓海洛因及幫助他人施用海洛因，實有不該，兼衡其犯後坦承轉讓海洛因及幫助他人施用海洛因之犯行，販賣甲基安非他命之數量及犯罪之所得不多、犯罪之情節非重，犯罪之動機、目的、所生之危害，及其高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並分別就不得易科與得易科部分，各自定其應執行有期徒刑7年6月、8月，以及就得易科部分諭知易科罰金之折算標準；復就沒收部分說明：未扣案之門號0000000000號行動電話機具（含SIM卡）1支，係被告所有而供其聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因及幫助施用海洛因所用，業據被告供述明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，並依刑法第38條第4項，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告販賣甲基安非他命所收取之價金1000元，雖未扣案，然仍為其犯罪所得，亦應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額等情。經核原判決認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
（二）被告上訴意旨就販賣第二級毒品部分雖仍執前詞否認有何販賣毒品甲基安非他命行為云云，惟核與客觀事證不合，均無足取，業已分別說明如前；另被告就轉讓及幫助施用第一級毒品部分，雖請求本院再予以從輕量刑云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。另刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照）。查原審就量刑部分業已審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，核無量刑過重之不當情形，於法並無違誤不當之處，被告徒以個人意見認原審量刑過重，請求從輕量刑云云，亦同屬無據，而無可取。綜上，被告前揭所提上訴，均核屬無據，為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於105年3月28日下午3時55分許，在其位於南投縣○○鄉○○巷00○00號住處，將重量不詳、價格1000元之海洛因販賣予 吳威衡 ；於105年4月4日晚間9時36分許，在其位於南投縣○○鄉○○巷00○00號住處，將重量不詳、價格1000元或2000元之海洛因販賣予吳威衡；於105年4月15日上午11時26分許，在其位於南投縣○○鄉○○巷00○00號住處，將重量不詳、價格1000元之海洛因販賣予吳威衡，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例要旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
又按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人吳威衡於偵訊時之證述（警卷第52至63頁、他卷第171至
175、179至181頁），及被告持用之門號0000000000號行動電話與吳威衡持用之0000000000號行動電話於105年3月28日下午3時9分許、3時12分許、3時33分許、3時55分許、105年4月4日晚間9時31分許、9時36分許、105年4月15日上午11時16分許之通訊監察譯文（警卷第55至62頁）為其主要論據。
四、訊據被告對於其於前揭時間，有以其持用之上開門號行動電話與證人吳威衡聯絡之事實固不爭執，惟堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：105年3月28日當天吳威衡來我家，叫我去他家載他開車去集集，然後我們就去「姐仔」家附近，我跟吳威衡一人出500元向「姐仔」購買毒品後，我跟吳威衡在車上施用完畢，我是用我的電話跟「姐仔」聯絡；105年4月4日我們是先去草屯玩賭博電玩，我們贏了錢，錢交給吳威衡，晚上9點多我們家要關門了，結果吳威衡打電話叫我開門，叫我去跟「姐仔」拿，然後我們2個人一起去集集「姐仔」的住處拿毒品，錢是我們2個一起拿出來的，我那天晚上是用吳威衡的電話跟「姐仔」聯絡的；105年4月15日上午11時16分，吳威衡打電話給我，他說他要來我家吃便當，叫我買便當給他吃，後來我們2個吃便當的時候，才說要一起合買海洛因，我們去虎尾跟「小蟲」買的，我用家裡的000-000000電話跟「小蟲」聯絡，我跟吳威衡各出500元，聯絡好之後我開車載吳威衡一起到虎尾，到達之後我跟吳威衡一起下車跟「小蟲」拿海洛因，海洛因拿到之後，我們一起在車上施用完畢等語。
五、經查：
（一）本件證人吳威衡先於警詢時證稱略以：我施用的海洛因來源都是無號碼的男子主動打電話來給我，問我要不要，都是我101年入獄前所為，現在都沒有在施用毒品；沒有跟綽號「阿國」之男子買毒品；105年3月28日下午4則通訊監察譯文是「阿國」他找我去打電動玩具；105年4月4日下午2則通訊監察譯文我是要找「阿國」聊天；105年4月15日上午1則通訊監察譯文是我找「阿國」吃飯聊天等語（警卷第53、58、62頁）；於檢察官偵訊時則證稱：我施用之毒品海洛因來源是向「阿國」買的，跟「阿國」買過很多次，次數忘記了；105年3月28日下午，我們約在陳平國的家碰面，我跟他買1,000元海洛因，重量一點點而已，海洛因是我自己要施用的，沒有幫別人買，也沒有跟別人合資，打完電話過多久碰面我忘記了；105年4月4日晚間，我跟他約在他家裡碰面，我跟被告拿海洛因，金額忘記了，1千元或2千元，重量不知道，現金交易，被告不會讓我賒帳，我買來自己施用，沒有幫別人買，也沒有跟別人合資；105年4月15日早上有購買毒品，打完電話後，過10幾分，約在被告家裡碰面，被告的家在名間加油站附近，這1次我跟他買1,000元海洛因，現金購買，買來自己施用，沒有幫別人買，也沒有跟人家合資等情（他卷第172至175頁）；其後於原審審理時復改證稱略以：偵訊時之筆錄是我親簽，忘記簽名前是否看過筆錄，所述實在，事情太久我忘記事實是否如此，我不太記得筆錄記載是否都正確，105年3、4月間有無施用毒品，太久我忘記了，我在吃精神科的藥，記憶比較不清楚，好像是打電動玩具、吃飯跟被告聯絡，還有無其他事情，太久我忘記了；105年3月28日下午4則通訊監察譯文，太久我忘記是否我跟被告的通話，電話內容在談論什麼不知道，忘記了，打完電話之後有無跟被告見面，好像是不知道，好像是有，好像沒有，忘記了，譯文中A稱先下先下，我在紅綠燈這等你，好像是要打電動玩具，3時55分A稱快下快下別再催他，我忘記這是什麼意思了，我都在被告家裡見面，3時55分那時候是在哪裡碰面，我忘記了，太久了，我吃精神科的藥記憶不好，我吃精神科的藥6、7年了，不記得105年3月28日下午3時55分後有無取得海洛因，忘記當天是跟被告到哪裡；105年4月4日下午2則通訊監察譯文，真的記不起來是不是我跟被告的通話，忘記通話的譯文是在講什麼，不記得通話後有無跟被告見面，當天晚上有和被告到草屯玩電動玩具，有贏一點點錢，贏錢之後就回家了，被告載我回家，他就回去了，忘記當天晚上還有無約見面了，忘記各自回家後還有無碰面，105年4月4日9時36分通話後，我有無拿到海洛因，時間太久，忘記了；105年4月15日通訊監察譯文是我跟被告的通話，時間太久忘記談話內容為何，忘記通話後有無去找被告或與被告見面；忘記105年3、4月間有無取得海洛因；因為我沒有常吃海洛因，我跟被告拿的，他拿給我，我拿1000元給他，叫他幫我拿海洛因，哪個時間忘記了，他拿給我的好像是葡萄糖，只有1次而已；我向被告拿過1次海洛因，偵訊時說拿過4次是因為那時候精神不佳，有吃精神科的藥，2次偵訊都有講向陳平國購買4次海洛因，是因為吃安眠藥太重了，曾經拿錢給被告，請他幫我買海洛因，忘記幾次了，警察局記憶比較清楚，檢察官那邊我緊張，現在也是緊張，0000000000這支電話都是我在使用，用這支電話打給被告有時候是吃飯，有時候拿東西，好像有用這支電話聯絡要拿海洛因；我有見過綽號「姐仔」的 翁淑君 ，被告都把我丟在路邊，他就自己去跟「姐仔」翁淑君買毒品，被告自己去之後就回來載我，不知道被告自己去做什麼，我都直接找被告，是向被告直接拿，直接向他買，我只知道跟被告買過1次，我要向他買藥，結果他拿葡萄糖給我，忘記偵訊時陳述跟被告買海洛因是否實在，警詢時比較實在等語（原審卷第353至365頁）。
（二）按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性（最高法院100年度台上字第422號裁判要旨參照）。施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑（最高法院96年度台上字第1029號裁判要旨參照）。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院104年度台上字第37號判決意旨參照）。本院審酌證人吳威衡前開於警詢、偵查及原審審理時證述之內容均不一致，前後矛盾，且於偵查中對於購買海洛因後有無加以施用、如何方式施用或於何時地施用等節亦全然未置一語，參照其於警詢時證稱：都是101年入獄前施用毒品、現在都沒有在施用毒品（警卷第53頁），於原審審理時證稱：忘記105年3、4月間有無施用毒品了（原審卷第355頁）等語，均未承認其於105年3、4月間曾經施用海洛因，而卷內復查無任何證據足以佐證吳威衡當時曾經施用或持有海洛因，則證人吳威衡於檢察官偵查時證述曾向被告購買3次海洛因之證言，客觀上尚存有相當瑕疵，自難遽憑為不利於被告認定之依據。
（三）又起訴書雖提出被告持用之上開門號行動電話與證人吳威衡持用之上開門號行動電話，於105年3月28日下午3時9分許、3時12分許、3時33分許、3時55分許、105年4月4日晚間9時31分許、9時36分許、105年4月15日上午11時16分許之通訊監察譯文，用以佐證前開證人吳威衡於偵訊時之證述。但遍查上開通訊監察譯文，僅有顯示吳威衡與被告相約碰面，並未語及其等間毒品交易之相關訊息，自難佐證前開吳威衡於偵訊時之證述屬實。況且，吳威衡於偵訊時對其與被告之其他通訊監察譯文，分別證稱：（105年3月25日下午部分）「之前跟阿國借錢1000元要還他錢（詳細時間忘記了）」、（105年3月30日下午部分）「他要找我打電動」、（105年4月3日下午部分）「4月3日晚上6點多陳平國找我玩電動，我跟他都去臺中或彰化的遊藝場打電動，因為有優待」、（105年4月5日下午部分）「他找我打電動」、（105年4月6日上午部分）「他找我去彰化打電動」、（105年4月6日晚上）「他去彰化打電動，我打電話問他在做什麼，我本來要跟他去，但陳平國已經到彰化了，我就沒有去」、（105年4月9日上午部分）「那一天陳平國本來要帶我去彰化打電動，但我沒有去，因為上班來不及」、（105年4月11日上午部分）「他前幾天本來要請我吃飯，後來陳平國因為眼睛腫，去醫院，就沒有請。『吃飯』代表海洛因。因為那一天陳平國可能沒有東西了」（他卷第172至174頁）等語，可見105年3、4月間，證人吳威衡與被告電話聯絡或相約碰面，多有彼此相約去打電動、或者偶有被告無償提供毒品之情形，則以上開被告與證人吳威衡於105年3月28日下午3時9分許、3時12分許、3時33分許、3時55分許、105年4月4日晚間9時31分許、9時36分許、105年4月15日上午11時16分許之通訊監察譯文，均僅呈現2人相約碰面，並無相當程度關聯毒品交易，且證人吳威衡於偵訊時復無指出其中有何用語可能係在傳遞其等間毒品交易之相關訊息，則上開通訊監察錄音譯文，亦不足以佐證吳威衡於偵訊時之證述屬實。
（四）基上，證人吳威衡於警詢、偵訊及原審審理中之證述內容反覆不一，前後矛盾，所述已有可疑，且乏證據足認證人吳威衡於105年3、4月間曾經持有或施用第一級毒品海洛因，參以上開通訊監察錄音內容及譯文，復不足以佐證前揭證人吳威衡於偵訊時之證述屬實，從而尚難僅以證人吳威衡前開尚存瑕疵之證詞，遽認被告有何起訴書所指之販賣第一級毒品犯行。
六、綜上所述，本件依檢察官所提出之前揭證據，尚無法證明被告有何公訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行。原審審酌上揭公訴人所提證據及相關卷證資料，認不足以證明被告另有販賣第一級毒品罪行，而就此部分為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨未能提出其他足以證明被告確犯有所指販賣第一級毒品罪行之積極證據，仍執陳詞請求撤銷原判決，要屬無據，其所提上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃天儀提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國107年7月26日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官李進清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國107年7月26日附表：
┌──┬────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│對象│時間、地點、方式│原審判處之罪名及宣告刑│沒收│││││││├──┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤│1│吳仕雄│詳如事實一（一）所載（│陳平國販賣第二級毒品，│未扣案之門號0000000000││││即起訴書附表編號1）│處有期徒刑柒年貳月。│號行動電話機具（含SIM││││││卡）壹支，沒收之，於全││││││部或一部不能沒收或不宜││││││執行沒收時，追徵其價額││││││。未扣案之犯罪所得新臺││││││幣壹仟元，沒收之，於全││││││部或一部不能沒收時，追││││││徵其價額。│├──┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤│2│劉志銘│詳如事實一（二）所載（│陳平國轉讓第一級毒品，│未扣案之門號0000000000││││即起訴書附表編號5）│處有期徒刑捌月。│號行動電話機具（含SIM││││││卡）壹支，沒收之，於全││││││部或一部不能沒收或不宜││││││執行沒收時，追徵其價額││││││。│├──┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤│3│鄒世堡│詳如事實一（三）所載（│陳平國幫助施用第一級毒│未扣案之門號0000000000││││即起訴書附表編號6）│品，處有期徒刑伍月，如│號行動電話機具（含SIM│││││易科罰金，以新臺幣壹仟│卡）壹支，沒收之，於全│││││元折算壹日。│部或一部不能沒收或不宜││││││執行沒收時，追徵其價額││││││。│├──┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤│4│鄒世堡│詳如事實一（四）所載（│陳平國幫助施用第一級毒│未扣案之門號0000000000││││即起訴書附表編號7）│品，處有期徒刑伍月，如│號行動電話機具（含SIM│││││易科罰金，以新臺幣壹仟│卡）壹支，沒收之，於全│││││元折算壹日。│部或一部不能沒收或不宜││││││執行沒收時，追徵其價額││││││。│└──┴────┴───────────┴───────────┴───────────┘