裁判字號：臺灣高等法院109年抗字第1735號刑事裁定
裁判日期：民國109年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定109年度抗字第1735號抗告人即被告 郭賢安 上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國109年9月7日，109年度訴字第429號裁定（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度毒偵字第338號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告甲○○（下稱被告）基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於民國109年1月17日晚上8時許，在新竹縣竹北市鳳山溪出海口某處，分別以針筒注射方式及以玻璃球燒烤方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次之事實，業據被告於檢察事務官詢問時之自白不諱，且被告於109年1月20日下午3時47分許，至臺灣新竹地方檢察署觀護人室採集尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，判定呈甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，此有臺灣新竹地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、毒品犯採尿具結書、施用毒品犯採尿報到編號表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年2月27日出具之濫用藥物檢報告各1份在卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之第二級毒品罪，且係於毒品危害防制條例108年12月17日修正、109年7月15日生效施行前犯該罪，並於施行前繫屬於原審法院，即應依修正後之毒品危害防制條例規定處理。再被告前於94年11月間，因施用第一級毒品案件，經原審以94年度毒聲字第476號裁定送勒戒處所觀察勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再經原審以95年度毒聲字第1號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治已屆滿6個月，經評定合格，認無強制戒治之必要，於95年8月21日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官於95年9月1日以95年度戒毒偵字第74號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表附卷可憑。是被告本件施用第一級毒品及第二級毒品之犯罪時間距離最近1次觀察勒戒執行完畢釋放日既已逾3年，雖此期間其有再犯施用毒品罪而經法院判處罪刑之情形，然本件仍應裁定送觀察、勒戒，且依毒品危害防制條例第20條第3項、第35條之1第2款及其立法理由，在兼顧程序經濟之情形下，本案雖為檢察官起訴，仍應由原審逕依職權為觀察、勒戒之裁定云云。
二、抗告意旨略以：被告此次涉案罪證明確，業已坦承不諱，原希望檢察官可以給予被告緩起訴處分或是替代療法，予其自新機會，讓其不用入監服刑或勒戒，得以照顧家庭。是對原裁定不服，願能調查被告有無緩起訴或替代療法之資格，重為裁定等語。
三、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。又此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
四、按毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，除第18條、第24條、第33條之1以外，自6個月後即109年7月15日施行，其中第35條之1第1款及第2款前段規定，修正施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。又本次修正之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於採取傳統刑事機構式處遇，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。準此，本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。換言之，除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。從而，現行毒品危害防制條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，則對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨可參。
五、再按法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號裁定意旨參照）。
六、經查：㈠原裁定以被告上揭時、地施用第一、二級毒品之犯行，事證
明確，又本件被告係於修正後之毒品危害防制條例施行前涉犯上開犯行，並於施行前繫屬於原審法院，應依修正後之毒品危害防制條例規定處理。而本件被告前因施用毒品案件，經原審裁定送勒戒處所觀察勒戒，嗣因認有繼續施用毒品傾向，經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年8月21日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官於95年9月1日以95年度戒毒偵字第74號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表可佐。被告涉本件施用第一、二級毒品之犯行時間距離最近一次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放日已逾3年，雖此期間其曾因再犯施用毒品罪而經法院論罪科刑，仍應裁定送觀察、勒戒，原審爰依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、第35條之1第2款及其立法說明，逕依職權裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒一情，固非無見。
㈡惟：
⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以94年度毒聲
字第476號裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用傾向，再經同法院以95年度毒聲字第1號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於95年8月21日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官於95年9月1日以95年度戒毒偵字第74號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參。而本件被告於109年1月17日晚間8時許，在新竹縣竹北市鳳山溪出海口某處，再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，顯距其最近1次因施用毒品而經強制戒治執行完畢之日逾3年，依前述規定及說明，本案應再予觀察、勒戒或強制戒治。本件檢察官依修正前毒品危害防制條例規定對本件提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依修正後之毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，檢察官予以起訴，程序即已違背規定，即應諭知不受理判決。
⒉再者，毒品危害防制條例為給予施用毒品者戒毒自新之機會
，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會，並由檢察官依施用者具體之施用情形及其他相關情事，裁量決定採取何種戒癮治療方式為適當，此係法律條文明文規定賦與檢察官之裁量權，非法院得以任意僭越即逕依職權為觀察、勒戒，不啻剝奪被告可能受有附合完成戒癮治療之緩起訴處分等非束人身自由處分之可能性。本件被告施用第一、二級毒品是否符合毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，檢察官仍得本於職權，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。原審未慮及此，依毒品危害防制條例第20條第3項、第35之1第2款及其立法理由，逕依職權為觀察、勒戒之裁定，容有未洽。
⒊綜上，本件當由檢察官重行審酌究應向法院聲請觀察、勒戒
，或為附命戒癮處分之緩起訴處分，原審逕依職權裁定被告觀察、勒戒，是否允當，非無再事研求之餘地。抗告意旨雖僅陳稱希望能以緩起訴處分或替代療法取代觀察、勒戒之執行，使其能便於照顧家庭云云，雖無理由，惟原裁定既有上開未洽，仍應由本院將原裁定撤銷。又本案係在審理中由原審依職權所為之裁定，並非檢察官提出聲請，故毋庸為發回諭知或由本院自為裁定，應由原審另行為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中華民國109年12月11日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃惠敏法官章曉文以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳媖如中華民國109年12月11日