裁判字號：臺灣高等法院109年抗字第2018號刑事裁定
裁判日期：民國109年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定109年度抗字第2018號抗告人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告高竟原上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第463號，中華民國109年9月22日裁定（109年度易字第463號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年2月13日下午1時10分許為警採尿前回溯96小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因被告另涉竊盜案件，警察循線進行調查，被告於接受警察詢問時，同意採驗尿液，檢體送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、原裁定意旨略以：㈠被告否認有於公訴意旨所述時間內施用甲基安非他命之事實
，並辯稱有服用感冒糖漿或其他藥物，可能因此影響尿液檢驗，也可能因為吸食到二手毒菸霧云云，惟安非他命、甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，是經衛生福利部核可上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命成分乙節，業經前行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）95年2月16日以管檢字第0950001415號函示在案，則被告辯稱係因服用感冒糖漿或西藥影響採驗云云，已非可信。又觀諸被告之尿液檢驗報告係以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗方式，而以氣相層析質譜儀之方法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，均不致產生偽陽性反應產生，此並經前行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函示甚明；再按甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，亦經前行政院衛生署藥物食品93年7月22日管檢字第0930006615號函示綦詳，而為法院職務上已知之事項，從而，被告尿液既經以氣相層析質譜儀分析法檢出甲基安非他命陽性反應，堪認被告至少有於為警採尿回溯96小時內之某時施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行無訛。另被告尿液所檢驗出之甲基安非他命濃度達21362ng/mL，遠高於食藥署規定之閾值（即甲基安非他命濃度≧500ng/mL），可見被告採尿檢驗陽性顯非吸食二手毒煙可造成。
㈡又被告曾因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察
、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於103年9月26日釋放出所，而經臺灣士林地方檢察署檢察官以103年度毒偵緝字第107號為不起訴處分確定，故被告本案施用第二級毒品之犯罪時間距離最近1次觀察勒戒執行完畢釋放日既已逾3年，雖其間有再犯施用毒品罪而經法院判處罪刑之情形，然依最高法院109年度台上字第3098號判決意旨，仍應裁定送觀察、勒戒，且依毒品危害防制條例第20條第3項、第35條之1第2款及其立法理由，在兼顧程序經濟之情形下，本案雖為檢察官起訴，仍應逕依職權為觀察、勒戒之裁定等語。
三、抗告意旨略以：㈠毒品危害防制條例第20條及第23條業於109年1月15日修正公
布，並於109年7月15日施行。毒品危害防制條例第20條第3項所謂「3年後再犯」應係指：被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，並無再犯第10條之罪，而是3年後始再有犯第10條之罪者而言。若被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於3年内曾再犯第10條之罪，依同條例第23條第2項追訴。又修正前毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年内再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年内再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒瘾，為期自新及協助其斷除毒瘾，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，修正前實務一向認僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年内已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年内再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決議同此見解）。又對於物質濫用之施用毒品者，究竟應採施以治療或刑罰方式處遇，屬立法政策問題。依109年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項修正說明，係認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成瘾者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後「始」再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒瘾之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身瘾及以強制戒治方式戒除其心瘾之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，以協助施用者戒除毒瘾，爰將原規定5年修正為3年等語，顯未改變對初犯施用毒品罪者，採觀察、勒戒優先之刑事政策，只是醫學專業意見，將原先得再施以觀察、勒戒之時限，由「5年後再犯」改為「3年後再犯」，並配合修正第23條第2項，明定「3年内再犯」者，檢察官應依法追訴，其餘部分均無修正；得否認為本次修法是「寬厚刑事政策之變革」，實非無疑。是本件修法後，新舊法除「5年」修正為「3年」外，其餘法律見解應無修正之必要。
㈡查被告曾因施用毒品案件送觀察、勒戒後，於103年9月26日
釋放出所，而經臺灣士林地方檢署署檢察官為不起訴處分確定，又因竊盜、施用毒品等案件，經判決確定，再經裁定應執行有期徒刑4年8月，於108年11月14日縮短刑期假釋出監，後因假釋遭撤銷，於109年6月19日入監執行殘刑，於109年8月17日執行完畢出監，是其於釋放後之104年4月28日為警採尿時起回溯96小時内之某時再犯施用毒品之罪，經法院判處罪刑，則其係觀察勒戒後「3年内再犯」，依前開最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決議見解，自應依法追訴。又毒品危害防制條例第35條之1第2款雖定有「由法院依修正後規定處理」，然仍應循上開原則，即本次施用毒品之犯罪時間必須與前次施用毒品犯罪而觀察勒戒釋放完畢時間相距逾3年，且其3年中未曾因施用毒品案件遭判刑，始得再行裁定觀察、勒戒；否則，仍應依法追訴、判刑。原審誤將聲請簡易判決處刑案件，逕為職權裁定觀察勒戒，而非依法判刑，自有違誤云云。
四、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法。是以毒品危害防制條例第20條第3項規定所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年8月11日第3次刑事庭會議決議、109年度台上字第3240號判決意旨、109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。是依最高法院前開見解，行為人再施用毒品（含3犯以上），若距最近一次因施用毒品經上述保安處分執行完畢釋放後已逾3年者，應不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決。另毒品危害防制條例第24條第2項亦經修正為「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」，惟因主管機關未定施行日期，而尚未施行。而參諸毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。尤以新修正之毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。從而，法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。至修正後毒品危害防制條例第35條之1之立法理由固載明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。惟法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據，參酌毒品危害防制條例修法本旨及理由，施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於立法者所賦予之裁量權，依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，則毒品危害防制條例第35條之1之立法理由認是類案件於修正施行前已繫屬於法院，法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治等旨，未將現行第24條第1項得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情形納入；且立法理由中有關「為求程序之經濟」，尚難足認為逕命被告為觀察、勒戒或強制戒治等拘束人身自由之保安處分之正當基礎，致使檢察官未及審酌、行使前揭裁量權，剝奪被告可能受為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，與同條例第20條、第23條之修正意旨及同條例第24條之立法本旨是否相合，尚非無疑。
五、經查：㈠被告甲○○於109年2月13日下午1時10分許為警採尿前回溯96小
時內某時許，為本案施用毒品犯行，嗣修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項及增訂同條例第35條之1過渡規定，均於109年7月15日施行，且本案於109年5月26日即修正前繫屬於原審法院，有臺灣臺北地方檢察署109年5月26日北檢欽君109毒偵1006字第1099042224號函上收狀章戳印文日期可證（見原審簡字第1303號卷第7頁），並於新法修正施行後尚在審判中，依據毒品危害防制條例第35條之1規定，本案應適用毒品危害防制條例109年7月15日修正施行後之規定處理。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院103年度毒聲字
第97號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於103年9月26日釋放出所，而經臺灣士林地方檢署署檢察官以103年度毒偵缉字第107號為不起訴處分確定，其後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄今並無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行，有本院被告前案紀錄表可查，則檢察官聲請簡易判決處刑之本案施用第二級毒品甲基安非他命之時間（即109年2月13日下午1時10分許為警採尿前回溯96小時內某時），與上開被告觀察、勒戒執行完畢日（即103年9月26日），相距已逾3年，而與修正後第23條第2項「3年後再犯」之規定相符，依第35條之1第2款前段規定，應適用修正後規定。依照前揭說明，本案檢察官未及審酌有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予聲請簡易判決處刑，起訴之程序即屬違背法律規定，且對被告權益影響重大，法院自不宜依據第35條之1第2款後段立法說明，逕依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。原審法院逕依職權為觀察、勒戒之裁定，即有未當。檢察官援引毒品危害防制條例修正前之最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決議見解，主張被告於觀察、勒戒執行完畢後，另有再犯施用毒品罪而經法院判處罪刑，屬「3年內再犯」，應依法追訴、判刑云云，雖非可採，然原裁定既有上開違誤之處，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審另為妥適之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國109年12月11日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官謝雪紅中華民國109年12月11日