裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年聲再字第205號刑事裁定
裁判日期：民國91年01月07日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定九十年度聲再字第二О五號
再審聲請人即受判決人甲○○右聲請人因背信案件，對於本院八十八年度上易字第一九二九號中華民國九十年十月三十日確定判決（台灣高雄地方法院八十六年度易字第五八一二號、台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵續字第一六四號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本院確定判決以：甲○○、 謝百隆 原分別任職於台灣志氯化學股份有限公司（下稱志氯公司），甲○○擔任業務副總經理；謝百隆自民國（下同）七十七年七月一日受聘為志氯公司專案副理，七十八年四月一日升任專案經理(即銷售經理），負責志氯公司產品在台灣南部（含高雄在內）地區之銷售業務，嗣並於八十一、二年間自 姚琦 接掌南部四家經銷商(包括廣源、永泰、高睦、必興等）之銷售業務，其業務職掌，乃產品市場調查與研究發展銷路之推廣，包括產品市場調查工作、業界商訊、市場供需情況與季節性變化、價格趨勢預測、分析等隨時提供反應，是其關於產品價格之訂定，應負責依據市場行情研判價格，填製價格調整表，提出直屬之副總經理核轉總經理。而甲○○則負責發展銷售業務及擬訂價格，並為謝百隆之直屬上司，直接監督謝百隆，是銷售經理謝百隆依據市場行情研判價格、填製產品價格調整表後，需先送業務副總經理甲○○審核，甲○○則應進而查詢彙整關於志氯公司產品在市場上之價格競爭之相關資料訊息，加以研判志氯公司產品之價格是否應予調升或調降後，呈報總經理開會決定。 再渠 二人明知生產漂白水之廠商中，志氯公司漂白水產量占台灣地區總產量百分之五十，同時期北部地區市場之華夏海灣塑膠股份有限公司(下稱華夏公司）漂白水產量約占市場百分之二十五、義芳公司約占百分之二十二，及南部地區廠商固另有台塑、台紙，及農化廠(榮民化工廠及合迪化學，一在桃園，一在高雄）等生產漂白水，惟其時台塑生產之漂白水僅占市場產量百分之三，大部供應其下游廠商台化公司，且非其主要產品；台紙、榮民化工廠等漂白水產量少，而三家廠商所產漂白水均屬副產品，品質均不如志氯公司之專業生產者，且因占有市場總量極微，對市場價格影響無足輕重，在市場上不具競爭能力，是實際在市場上具有漂水競爭能力者，僅志氯、華夏、義芳三家廠商。而該三家廠商在地理位置上，分散於台灣南部、中部及北部，且因漂白水中氯之成分極易揮發、不易存放，加上運費昂貴等特性，多就近在生產區域內銷售，而鮮有越區銷售之情形，故該三家廠商，在其特定產銷市場，實居於類似寡占之地位，而在價格製定上，具有相對的優勢。則志氯公司漂白水售價，應參考與其居於相同市場地位之華夏、義芳公司等之售價，並相關市場之供需等製定之，即謝百隆應確實反映其時相關廠商之市場價格，並影響價格之資訊；甲○○應盡其監督之責，並提出價格調整之建議。惟甲○○、謝百隆二人為志氯公司處理事務之際，竟基於共同使經銷商定期招待，並向經銷商謀取回扣之不法利益，即圖使經銷商以低價進貨，增加市場之競爭力，並約定以銷售量為基準，計算回扣，而以增加經銷商之銷售量，相對累積回扣之利益之犯意聯絡，乃明知自八十三年八月間起，市場上華夏公司之漂白水牌告價已調漲達每噸新台幣（下同）二千四百元、義芳公司牌告價亦達二千元之漂水行情價格，甚至台塑公司之售價亦有一千八百元，而未確實反應該市場行情，致志氯公司之漂白水售價除於八十三年十一月間為反應成本調漲一百元外，一直維持每公噸一千七百二十元之低價，及自八十四年七月間起，漂水需求量增加，按供需法則，有調漲售價之空間，應提出調漲之建議，而均未為之，甚至於八十三年十一月底 裴道格 (尚未上任總經理之職）因液鹼之成本漲價，主張漂白水應反映成本調漲時，甲○○仍極力反對之。另高睦公司於八十三年九月間始成為志氯公司液鹼及鹽酸之經銷商，其初期液鹼及鹽酸之銷量不高，則相較於其他經銷商，不應有特別優惠之售價，謝百隆、甲○○二人竟未確實予以反應，自始即給予較之公司液鹼及鹽酸重要客戶，且銷量相近、同為高雄地區經銷商之泉興公司更低之售價。然志氯公司總經理均為美方指派，對於台灣市場非全然熟悉，因未獲得充分市場資訊，故自八十三年十一月底最後一次調漲漂水售價後，迄未召開價格調整會議，致志氯公司之漂白水價格一直以低價供應經銷商，迄維持每公噸一千七百二十元之價格不變，較之在漂白水市場上居於同等主要供應地位之華夏公司牌告價格二千四百元(實際售價在二千三百二十元左右），相差懸殊，且低於北部市場漂白水主要供應商義芳公司牌告價之二千元，及高睦公司之液鹼及鹽酸售價一直低於泉興公司，致志氯公司因此長期受有短少銷售利益之損害。謝百隆、甲○○據此經銷商得以低價進貨、取得競爭優勢之利益，與經銷商廣源公司 郭新備 、永泰公司 陳永章 及高睦公司李 啟宏 等進而約定，由三人提供回扣，即按月給付謝百隆二萬元；按月以各該經銷商銷售漂白水、液鹼、鹽酸總噸數，每噸五十元計算，給付回扣予甲○○，由甲○○統籌處理。而於八十四年八月十四日下午六時許，甲○○、謝百隆與志氯公司之經銷商廣源公司代表郭新備、永泰公司代表陳永章及高睦公司代表 李啟宏 等三人相約在高雄市○○路○段○○○號白金漢宮飯店六０八室聚會，而於同日晚間六時二十九分許，高睦公司李啟宏與謝百隆一同步出該六０八室，在門外走道上，李啟宏交付謝百隆一信封，內裝新台幣（下同）二萬元；六時四十四分許，陳永章與甲○○走出該六０八室，陳永章交付甲○○其內各含六萬九千一百元、八萬六千元及十三萬二千七百三十六元現金，及各載明七月份漂白水明細如下：0000000×１２/１０（即一．二倍，下同)＝0000000×０、０５＝６９０８０(陳永章)，七月份１４２２．３０噸(×１２/１０)＝１７０６．７６×５０＝８５３３８付８６０００(郭新備)，及Ｈ：１３９８．０８噸×５０＝６９９０４，Ｎ：６５７．５９噸×５０＝３２８７９、漂水：５９９．０６×５０＝２９９５３共計１３２７３６（啟宏）之回扣計算式便條紙之信封三個。而先前志氯公司總經理裴道格發覺公司漂水訂價異常，派人跟監，發現甲○○、謝百隆與前開經銷商有聚會情形，並於前揭時地發現謝百隆、甲○○有收受不當利益之嫌，當場加以盤問，始由甲○○、謝百隆交出各該所收受內裝現金之信封而查獲等情，經檢察官依背信罪起訴，認甲○○、謝百隆背信罪證明確，分別科處有期徒刑十月、八月確定。
二、受判決人即被告甲○○聲請意旨略以本院確定判決就下列足生影響於判決之重要證據漏未審酌：㈠被告早在八十四年八月間因本案遭免職而離職，志氯公司所提供該公司漂白水在市場之占有率是一九九六年即民國八十五年的，則被告如何能在八十三、八十四年間得知志氯公司會在八十五年增產至百分之五十的市場占有率。㈡依卷內所附華夏公司八十九年七月十四日函、義芳公司蘇東湖之來函及證人即志氯公司配銷課長 陳仁哲 之證詞，均足見」漂白水在市場上尚非絕對居於賣方市場而類似寡占之地位，確定判決漏未審酌該等函件及證詞，即逕自認定漂白水在市場上類似寡佔地位，顯屬臆測及率斷。㈢漂白水係所有化工工廠的副產品，而非僅台塑、台紙及農化廠生產而已，志氯公司亦非專業生產漂白水，液鹼、塩才是主要價高產品，此外，台塑公司為台灣塑化界之龍頭公司，不論產能，規模均較志氯公司大上許多，豈能謂其無競爭力。㈣依卷附表列可知高睦公司在八十四年一至七月實際提買液鹼數量高於泉興公司一倍，何能謂係兩字公司「銷量相近」，而提貨數量愈多，折扣愈大，此種折扣是一體適用的，非僅針對高睦公司而已。㈤高雄白金漢克飯店為志氯公司之特約飯店，被告每以出差高雄均由志氯公司安排住宿該飯店，案發當時，志氯公司原總經理 斐道格 及徵信社人員早知被告要出差高雄，房間亦經公司預訂，自可在房間裝設針孔攝影機及錄音竊聽設備，亦可使用「小耳朶」錄下被告與廠銷之談話內容，如被告與廠商在該飯店走道交付回扣，為何徵信社人員及總經理斐道格看到卻未能拍照或錄影存證，此種顯與事理有違之採證情形，確定判決亦漏未審酌。㈥確定判決既認斐道格在八十四年元月間上任總經前之八十三年十月間，即知化工產品之塩酸液鹼有漲價空間，而堅持調漲漂白水價格達一百元，顯然其對化工產品市場非常熟稔，竟又認志氯公司總經理均為美方指派，對台灣市場非全然熟悉，前後矛盾。㈦八十三年九月華夏公司漂白水牌價調漲至二千四百元以後，均未調整，即八十三年十月以後不論華夏、義芳、台塑等公司漂白水價格均未調整過，則被告要如何反應市場呢﹖以上各點為足以影響於判決之重要證據，確定判決均漏未審酌，爰依刑事訴訟法第四百二十一條規定聲請再審云云。
三、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第四百二十條規定外，其經第二審判決確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，固亦得為受判決人之利益，聲請再審，同法第四百二十一條定有明文。然所謂漏未審酌乃指其證據在前訴訟程序已發現並提出於法院，法院未予審酌而言；苟被捨棄之證據，已於理由內敍明其捨棄之理由，即非漏未審酌。又所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如該證據縱經審酌仍不足以推翻原審所認定罪刑者，即非足生影響於原判決之重要證據，自不得據以聲請再審。
四、經查：聲請人即被告甲○○與共同被告謝百隆係於八十四年八月十四日下午六時二十九分左右，在其等投宿之高雄白金漢飯店六０八室附近走道，由高睦公司之李啟宏交付一包以信封包裝之物件予謝百隆，同日下午六時四十四分左右，永泰公司之陳永章亦在同處交付一包以信封包裝載之物件予甲○○，為證人即徵信社全亞資訊之 韋伯斯 所目睹，韋伯斯乃於同日下午十時左右，在該飯店三０七室內，會同美商必丕志工業公司安全室主任 貝克 及甲○○，在徵得甲○○同意後，在貝克及甲○○面前開啟先前由甲○○所有之公事包內取出的三個以信封包裝之物件。第一個信封內有一手寫便條紙載明「七月份漂白水明細如下」等字句及一計算公式總數為六九０八０，並有六九一００元（六十九張一千元鈔票及一張一百元鈔票）；第二個信封內有一手寫便條紙載明「七月價」等字句及一計算公式總數為八五三三八，並裝有八六０００元（八十六張一千元鈔票）；第三個信封內有一手寫便條紙，註明「Ｎ」「Ｈ」及「漂水」之計算公式，各乘以五十，總數為一三二七三六，並裝有一三二七三六元等語，上開事實為韋伯斯親身經歷，有其書立之三張聲明書存卷、便條紙及上開現金等扣案可查。再美商必丕志股份有限公司安全室主任貝克於案發後之八十六年五月三十日亦作成宣誓書一件，載明其於本件案發時在場親自見聞之經過，稱被告甲○○最初否認收受任何金錢，經告以目擊收受信封時，改稱係經銷商三人先後委託保管，再經開啟信封之後，稱錢係其與經銷商投資買賣股票之共同基金，但對於信封內之計算公式何以係以經銷產品數量計算，答稱無法解釋等情，亦有附於偵查卷內之宣誓書原本及譯本一件可考。而案發時，在白金漢飯店六０八室外走道，經銷商李啟宏交付內含二萬元之信封予謝百隆，及陳永章隨後交付內含如上述現金之信封袋三個予甲○○之事實，並據證人裴道格、韋伯斯先後到庭證述明確，證人韋伯斯於偵訊中結證稱：在七月有觀察到他們有聚會之情形，但未發現回扣情形，因我們並未接近；他們的聚會形態一樣，他們來到旅館後，經銷商一個一個進來，之後就一起離開去吃飯喝酒，之後到理髮廳，到了時間就離開」；「（八月十四日）當天我們把前後二間房都訂下來，一間在旁邊，一間在對面，我們從大門眼洞觀察，：：六點二十九分看到李啟宏與謝百隆走出房間，李啟宏交一包東西給謝百隆，六點四十四分看到陳永章；」（為什麼在走道上，不在房間內交東西？）各交各的」、「我主要是問甲○○，他起初說沒有錢，後來說是為了安全及寄放到晚餐結束，後說是股票共同投資，最後說共同分攤要去娛樂、按摩、ＫＴＶ唱歌」各等語；證人裴道格於偵訊中到庭結證稱：八十四年五月分開始發覺經銷價格不正常，也有廠商反應；七月有委託徵信社跟監，發現被告與經銷商在一起；沒有拍攝拿錢的照片；當時我在對面房間從眼洞看見；(計算金額明細的紙張）在甲○○放錢的信封裡面，原來是三個信封裝，當時皮箱是鎖著，經他同意才打開；八十四年我親眼看到甲○○、謝百隆等四人在飯店內，經銷商陳永章將信封交給甲○○，信封內有六萬九千元，同時還有一便條紙，記載前月的銷售量及濃度，每噸五十元之公式，另二信封的情形也相同，這三信封共有約三十萬元之回扣金額：：：案發前市場漂白水就已短缺，志氯公司應可調高售價，但沒有，銷量越多回扣越多，：：：陳、謝二人說是購買股票的基金，後來陳先生寄給公司的信說是作為應酬的基金，根據最後一次答辯理由狀他稱是替他人保管，以上說法均非實在，根據信封內之計算方式根本就是回扣各等語。而韋伯斯、裴道格若非親見甲○○、謝百隆與經銷商間有收受物件之舉動，何至無端當眾將渠二人及經銷商等人攔下盤問？且確實取出其二人收受之內裝現金之信件？是渠等證詞，尚不足認係虛構。另自陳永章、郭新備之計算式觀之，均就銷售總噸數乘以一．二倍，顯係以八十三年十月間以前志氯公司漂白水純度百分之十為基準，其後志氯所產漂水純度提高百分之十二，而有必要乘以一．二倍，是亦足認 許鐵松 另證稱：郭新備表示給回扣有一段時間，記不得何時開始付的等語，尚非虛設。而就被告甲○○、謝百隆所雖供認收受前 揭韋伯斯 所指之信封，惟否認收受回扣，證人陳永章，李啟宏自承交付前開金錢，但對交付金錢之用途否認係回扣，先後所供矛盾不一，而按收受現金回扣在一般犯罪偵查上，極難人贓俱獲，多以佐證或其他情況證據予以認定，本件被告二人就收受內含現金信封之用途，如單純是陳永章寄放，或李啟宏委託代購物品，大可明確直陳，惟其二人先後所言，或證人陳永章、李啟宏等人之證詞，竟有多種版本，難以自圓其說，顯均係心虛之詞，而不足採信等情，業據本院確定判決於判決理由論敍綦詳；再以華夏公司Geoff八十五年五月二十二日寄給斐道格之函文附有漂白水市場占有率之統計，志氯公司占百分之五
十、華夏百分之二十五、義芳百之二十二、台塑百分之三（亦即其餘廠商之佔有率極徵），其固未確指八十四年度之市場佔有迕，惟既係八十五年間製作，除非廠商有擴廠或停產現象，短期內其市場佔有率尚不致有大幅變動，是認該數據非無參考價值；另據經濟部工業局八十八年五月二十五日函覆原審，略以：漂白水之價格標準，經洽業者稱該商品之價格隨品質如穩定性、純度、揮發性等之差異而不同，品質相近者價格差異不大等語，再據被告謝百隆於偵訊中稱：漂白水以前是下腳品，後來因環保需要，市場變大；台塑做出來的不合格品數量很大，所以賤價出售，他們的成份不穩定等語，及據台塑公司八十五年十二月二日及台塑公司八十五年十二月二日函覆高雄地檢署稱：本公司海波（俗稱漂白水）產生之方式為製程中以液鹼吸收管中尾氯，數量不多等語，及該函所附八十年至八十五年之平均月產量，分佈於一百七十餘噸至二百六十噸之間；八十九年七月十一日函覆本院，略以：南部生產漂水廠商之生產量依序為志氯、台紙、台塑；本公司非大量製造，與志氯專業生產不同等語），足認志氯公司係專業生產漂白水之廠商，與華夏、義芳之漂白水等級相同，其售價自應相近。是告訴人志氯公司所言，志氯公司在南部地區之漂白水市場，除華夏公司外，幾無競爭對象等語，尚未與事實背離，其訂定漂水售價時，自不應受限於以漂白水為副產品、品質及產量均不足相提並論之廠商之售價(甚至可說因其壓低價格，致其他產量少之廠商須隨同降價求售），而應參考品質與產量相當之華夏、義芳公司之售價製定之。此漂白水在市場寡佔情形亦核與證人華夏公司 卜郎飛 （即Ceoff）於檢察官偵查中所證情節大致相符，並認被告甲○○所辯華夏公司售價扣除數量折讓及運費折讓後，實際僅賣一千九百元，若志氯公司一千七百二十元加運費二百元，亦達一千九百二十元，未低於華夏之實際售價云云，其計價方式顯有偏頗，華夏公司之產品若銷到南部，再加上運費計算，應更高於證人所稱之售價，實不能以華夏公司之售價均扣除運費、志氯公司售價反加上運費之後來比價。甚者，華夏公司在中北部之市場地位，可謂與志氯公司在南部之地位相當，其產量大，成份穩定，且非副產品，在價格決定上，居於主導之地位，非可削價以求脫手之副產品可擬，是其價格比較，與其說是基於競爭地位，在為公司獲利之立場，無寧認係基於相同之市場上寡占地位，且應以其在各自之銷售區域內之實際售價為之，方有意義。從而被告甲○○此部分所辯，實似是而非，不足為其有利之認定。再義芳公司漂水之牌價為每噸二千元，經銷商的價格依銷售量分級，銷售量較大之經銷商約一千七百元等語，有該公司函文可憑，非如志氯公司不分銷售量予以一千七百二十元之低價可擬等情，業據本院確定判決敍論綦詳，並就被告所提台塑、台紙、義芳公司之漂白水出售價尚低於志氯公司，係自八十五年初以後，台塑將原供應市場之漂白水轉供應其關係企業台化公司後，漂白水市場始出現供不應求之現象云云，亦詳為指駁，並綜合各項證據，認被告甲○○及謝百隆自八十三年十一月底最後一次調漲漂白水售價後一直維持一千七百二十元之低價，與同期華夏公司牌價二千四百元，實際售價二千三百元上下，及義芳公司牌價二千元，按銷售量給予折扣等，均明顯偏低。再志氯公司之經銷商至少願以當時售價加上回扣金額
(甚至定期應酬支出）之價格購買漂白水，及高睦公司願加回扣價購買液鹼及鹽酸，而不致影響其銷量，亦如前述，則志氯公司至少受有相當於回扣金額之損失。而據志氯公司提出之自八十三年一月間至八十五年十月間售價與銷量對照表顯示，志氯公司之漂白水，有相當之調漲空間，每噸不止五十元，則綜上所述，被告二人意圖為自己不法之利益，而有違背其職務之行為，致生損害於志氯公司之利益，已至灼然。被告甲○○所提上開再審理由，或為本院確定判決捨棄不採之證據，於判決理由內已敍明其捨棄不採之理由，無漏未審酌之問題，或為其主張漏未審酌之證據，並不足據以認定被告即受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，即縱加審酌，亦不足影響確定判決對於犯罪事實之認定，或為法院依職權本諸論理法則，經驗法則，斟酌證據取捨認定事實，屬法院自由判斷之範圍，非屬再審之原因，是綜合上訴，本件應認無再審理由，其再審之聲請應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中華民國九十一年一月七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官沈有進中華民國九十一年一月十日
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