裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1161號刑事判決
裁判日期：民國99年08月05日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1161號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○上一人選任辯護人 許龍升 律師上訴人即被告丙○○
丁○○上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1716號中華民國98年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第254號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○、丙○○、丁○○共同犯走私罪，乙○○累犯，處有期徒刑伍月，甲○○、丙○○、丁○○各處有期徒刑肆月。
事實
一、乙○○前於民國90年間因懲治走私條例案件，經本院以91年度上訴字第1604號判處有期徒刑8月確定，於92年12月6日因縮刑期滿執行完畢。 李進鳳 （未經原審判決）為「隆穩16
8號」漁船（編號CT6-1176號）船長，甲○○、乙○○、丙○○、丁○○4人皆係該漁船船員，渠等明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）100,000元或其總重量超過1,000公斤者，為管制進口物品，竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於96年10月24日下午5時30分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，穿越臺灣海峽航行至我國領海外（12海浬外海域）而及於大陸沿海附近並繞行至菲律賓南方海域後，於上開期間航行至我國領海外之航程間，向國籍、船名不詳之漁船交易取得如附表所示之漁獲種類及數量，未含冰水毛重共計91,943.28公斤裝載於「隆穩168號」漁船船艙內。嗣於96年11月25日晚間8時許載運上開漁產品自高雄港第二港口中和安檢所報關入港欲販售圖利時，經行政院海巡署南部地區巡防局第六二岸巡大隊實施監卸勤務而查獲如附表所示之漁產品，始悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第六二海岸巡防大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、刑事訴訟法第159條之4第1款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定，但其前提要件係「除顯有不可信之情況外」，並以「紀錄」或「證明」文書作為限制，亦即該公文書須係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言。而該所謂「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」係指公務員於通常工作過程中製作各該文書，並無供為訴訟證據之預見，其虛假之可能性甚低，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態者而言。是該公務員職務上製作之文書，必需屬一般性，非因特定性之個案而於事後所作成，始符該條文書之要件，否則即無該條之適用。蓋此項傳聞證據例外之規定，乃鑒於此等文書在性質上具有高度之客觀性，兼具公示性、例行性或機械性、誠實性及制裁性等特徵，必屬公務員於一般性、例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之類型化、非特定性作成之文書，始符合該款之要件，方有其適用（最高法院97年台上字第1459號、第3040號判決意旨可資參照）。茲查，本件由岸巡第六二大隊製作之「職務報告書」（見警卷第54-55頁）係在陳述當時如何登船執行監卸勤務，並敘及該「隆穩168號」漁船其漁撈器具並無法實施捕撈作業、對該漁船之漁艙、機艙等處檢查情形，及就該船漁貨種類、數量、包裝等情形予以敘述，其內容均係本案發生後，由負責執行勤務之人員針對該個案所特定製作，並不具備上開例行性之要件，故該依其職務而製作之書面報告，仍屬證人審判外之書面陳述，依法即無證據能力，且未符合前揭傳聞證據例外之規定，自無證據能力。
二、承上，上開規定之所謂「紀錄文書」，具體而言係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；上述「紀錄文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍。本件卷附第五海岸巡防總隊第六二岸巡大隊中和安檢所製作之「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」（見警卷第56頁）所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「作業海域」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，而該諮詢表之作用，係在請求行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）對於查獲漁船上之漁貨是否自行撈獲加以鑑定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供漁業署鑑定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊六二岸巡大隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「電傳文件編號」等項，依上述說明，應屬於上述條款所稱「紀錄文書」之範圍，自具有證據能力。而海巡署南部地區巡防局第六二岸巡大隊98年4月26日南六二字第0980022624號函所回覆內容，亦係就該漁船之漁撈設備及現場監卸人員檢視其漁具當時情形所為之紀錄，依同上理由，亦應認有證據能力，另該隊98年3月7日南六二字第0980021374號函（見原審訴字卷第42-43頁）雖未經被告及辯護人指陳，然所回覆內容，惟其內容、性質既與上開函文相同，亦應有證據能力。
三、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知識經驗者、經政府機關委任有鑑定職務者選任一人或數人充之；又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第198條、第208條第1項分別定有明文。準此，刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依上開規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第20
6條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第
1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察（官）調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察（官）對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察（官）調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異，應得為證據。經查，漁業署係經臺灣高等法院檢察署概括選任之鑑定機關，其鑑定項目包括漁產品之產地及是否為漁船自行捕獲等項，有該署99年4月12日檢文允字第0999005359號函在卷可憑（見本院卷第138-151頁）。是漁業署96年12月6日緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真之內容（見警卷第57-58頁）、及行政院農業委員會漁業署98年5月12日漁二字第0981207239號函（見原審訴字卷第34-41頁）既係針對其受囑託鑑定之項目所為鑑定結果之書面報告，自均有證據能力。
四、有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用（最高法院97台上字第3395號判決意旨參照）。茲查，行政院農業委員會漁業署98年7月9日漁二字第0981211946號函所附之航程紀錄圖，係由該署經漁船主同意後裝設在漁船之「航程紀錄器」（簡稱VDR），就該漁船出海作業所經歷之航程軌跡加以紀錄之航跡資料，有該署99年3月16日漁二字第0991205966號函附卷足稽（見本院卷第75頁）。是其所為之紀錄（見原審卷第75-76頁），全憑機械力存檔紀錄，未經人為操作，故未伴有人之主觀意見在內，該證據既非供述證據之物證，即無適用傳聞法則規定予以排除之餘地，自有證據能力。
五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。茲查，本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○、丁○○固坦承於96年10月24日與同案被告李進鳳、甲○○共同搭乘「隆穩168號」漁船報關出港，並於96年11月25日報關入港，而經中和安檢所人員查獲船上載運有如附表所示漁產品之事實，惟均矢口否認有何私運管制物品進入臺灣地區之犯行，並均辯稱：查獲漁貨都是自行與船長所僱用之漁工合力捕撈云云。經查：
（一）同案被告李進鳳為「隆穩168號」漁船船長，被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○4人皆係該漁船船員，渠等於96年10月24日下午5時30分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港，於96年11月25日晚間8時許，運送如附表所示之漁產品自高雄港第二港口中和安檢所報關進港之事實，為被告等所是認，並有機漁船（含船員）進出港檢查表、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表及查獲現場照片附卷可稽（見警卷第50至54、59至60、62至95頁），是上開事實堪以認定。
（二）按92年10月23日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5款乃規定：一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過1千公斤者。但報運進口之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品（按上開法規嗣後雖於97年
2月27日修正公布，惟依大法官釋字第103號解釋，上開「管制物品項目及其數額」種類項目之變更屬於事實變更而非法律變更，併予說明）。質言之，當：1.海關進口稅則第1章至第8章所列之物品，2.完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5款所規制之管制進口物品。本件查獲如附表所示之漁產品，重量（不含冰水）共計91,943.2公斤，已逾1,000公斤，其稅則號別均屬海關進口稅則第3章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，是本件查獲如附表所示之漁產品，係屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5款所規範之管制物品，亦堪採認。
（三）依「隆穩168號」漁船之漁具照片所示，起網機內之曳綱顯然為合成纖維索，惟該船為210噸之拖網漁船，不可能使用合成纖維索當曳綱，因其強度不夠，不可能作業，船艉門型網板架上曳綱滑輪鏽蝕，網板鏽蝕，且無拖網作業用配件，無法進行拖網作業，拖網絞機曳綱導索裝置壞蝕，絞機、鐵鍊、曳綱及網板鏽蝕之情形，顯示近期沒有作業使用過之跡象等情，此有農委會漁業署98年5月12日漁二字第0981207239號函附資料在卷可憑（見原審二卷第34至37頁），復據證人即當日實施監卸之行政院海巡署南部地區巡防局第六二海岸巡防大隊中和安檢所人員 吳松育 於原審審理中證稱：滑輪跟曳綱繩接觸使用時會發生摩擦，其檢查時發現滑輪生鏽，沒有摩擦痕跡等語（見原審二卷第90頁）。是因「隆穩168號」漁船之曳綱強度不夠，無拖網作業用配件，無法進行拖網作業，且上開漁具設備均有鏽蝕現象，與一般漁船經拖網作業之情形有異。足見「隆穩168號」漁船該次航程並無實際進行捕撈漁獲之可能，亦堪認定。
（四）就「隆穩168號」漁船之作業漁區，據同案被告李進鳳於檢察事務官詢問時所陳：本航次捕魚地點是在東經111度38分，北緯19度37分等語（見偵卷第6頁），依其所述該次漁船作業之經緯度，是在海南島東約30浬，距高雄二港口約510浬，惟依農委會漁業署98年7月9日漁二字第0981211946號函所附航程紀錄圖顯示，該船於96年10月24日出高雄港後直接航向大陸，同年10月25日深夜進入大陸福建省銅山港，至同年11月7日才出銅山港，直接南下菲律賓，然後再北上繞回高雄港，並沒有拖網作業之事實，此有農委會漁業署98年5月12日漁二字第0981207239號函附資料在卷足憑（見原審二卷第34至37頁）。由上可知，被告等人駕駛「隆穩168號」漁船於96年10月24日出海後，係直接航向大陸福建省，於同年10月25日深夜即靠岸銅山港，尚且在銅山港停留8日，期間並無航行之紀錄，而於同年11月7日出銅山港後復直接南下菲律賓，再北上繞回高雄港，期間亦無進行拖曳作業之情形，同案被告李進鳳所陳其等作業之經緯度係在海南島東約30浬，顯與上開航程紀錄圖所示漁船之航行路線不符，自係虛妄之詞，無足採信。
（五）附表所示漁獲是否為被告等人所自行捕獲，業經海巡署第五海岸巡防總隊中和安檢所人員檢附相關資料委請農委會漁業署進行鑑定，經該署邀集有關專家召開諮詢會議鑑定結果，認本件作業海域，在海南島東約30浬，距離高雄港第二港口約510浬，單程水路時間約2天，可拖網作業天數約27天，漁獲量91.94頓。該船主漁業種類為單船拖網，無兼營漁業。本航次從事中層及底拖網作業。依漁具照片顯示，曳綱為合成纖維索，而本船為210噸之拖網船，曳綱不可能使用合成纖維索，因其強度不夠。拖網絞機曳綱裝置鏽蝕，沒有作業摩擦痕跡。漁貨已處理包裝，因均需花很多人力與時間，與實際拖網船上漁貨處理形式不符。另查「大陸船員管理系統」及「遠洋漁業管理系統」，該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料，有該署諮詢電話傳真1份在卷足稽（見警卷第57-58頁）。而該署復針對該船漁貨是否自行捕獲予以補充說明謂：一般底拖網漁業之漁獲魚種多達60多種，較具重要性魚種亦多達20多種，而該船漁獲魚類只有紅條1種，頭足類4種，甲殼2種，漁獲組成種類少，數量高，極不合理，且紅條又稱七星斑，為岩礁性魚類，非底拖網主要漁獲魚種，此有該署98年5月12日漁二字第0981207239號函附資料在卷足憑（見原審二卷第34至37頁），且衡以如以拖網方式捕魚，會將一定範圍內之魚群一併捕撈，故撒下拖網後，除會捕獲目標魚種外，亦顯有可能同時捕得其他雜魚，而漁民出海作業，為求在有限時間內發揮最大效能，必然竭盡全力捕撈漁獲，應無充裕時間可迅速處理雜魚，惟本件以底拖網捕獲之魚類僅有紅條1種，參以證人即當日實施監卸之行政院海巡署南部地區巡防局第六二海岸巡防大隊中和安檢所人員吳松育於原審審理中證稱：查獲漁貨中確定沒有下雜魚等語（見原審二卷第90頁），此顯與常情有違，又紅條既非底拖網之主要漁獲魚種，該次查獲之紅條竟高達2萬80公斤；況再參以本件漁船之作業方式應係沿棲息海域中底層來回拖曳，而從事中底層之拖網捕撈作業，已如上開諮詢表所述，然依原審向漁業署函調取「隆穩168號」漁船之航程圖，顯示該漁船之該航次在海上朝目的地幾呈直線航行之航跡（往大陸地區沿海附近海域，再繞行至菲律賓南部，見原審訴字卷第75-7
6頁），並未在固定漁場來回拖曳之漁撈作業航跡線，且直至回航期間均未依一般拖網漁船之通常作業模式，沿著漁獲漁種棲息海域之中底層來回拖曳，顯見該等漁貨，要非被告等人自行捕獲至明。
（六）本件漁獲之包裝方式，透抽、軟絲、章魚等用管狀塑膠袋個別包裝，蝦蛄用塑膠袋個別捆裝，大蝦用小紙盒包裝，盒邊還有規格標示9尾裝，均需花很多人力及時間處理，非實際拖網漁船漁獲處理情形，拖網船在海上作業非常辛苦，一般下網時間約需20至30分鐘，拖曳網具時間約3至
4小時，起網時間約30至40分鐘，所以一天可作業5至6網次，船員在甲板或下層甲板處理漁獲，儘速將漁獲選別、分類、裝箱或裝籮，最後送進冷凍室儲存，時間約1至
2小時，船員利用漁船拖曳網具時間扣掉處理魚獲處理時間所剩的1至2小時補充睡眠，若還要將漁獲做進一步去頭、去尾、去內臟、去殼等特殊處理包裝，勢必剝奪船員睡眠時間，與正常拖網作業處理漁獲情形不符等情，此有農委會漁業署98年5月12日漁二字第0981207239號函附資料在卷足憑（見原審二卷第34至37頁）。復觀之卷附漁獲照片（見警卷第62至80頁），透抽、軟絲、章魚、花枝、紅條、蝦蛄尚且先以塑膠袋個別包裝，再以大紙箱、麻布袋多層包裝，又「大蝦」係以小紙盒包裝，包裝之紙盒上竟事先印有「大蝦」之照片，並以9尾1盒排列整齊等情，如此大費周章先行處理漁獲，並經細分包裝完畢，衡以本次出海船員僅有5人，竟能於短時間內捕獲如附表所示之大量魚獲，且經如前述之魚獲處理，益可認定被告等人於該期間內實無從捕獲本件查獲之漁貨。
（七）被告等人雖辯稱：查獲漁貨都是與船長李進鳳僱用之漁工合力捕撈云云；惟同案被告即船長李進鳳於警詢時供陳：
本次出海雇用8名外籍勞工等語（見警卷第2頁），被告乙○○於警詢時供陳：本次出海僱用8名大陸和外籍勞工等語（見警卷第10頁），被告丙○○、丁○○於警詢時供陳：本次出海雇用8名大陸漁工等語（見警卷第13、17頁），被告甲○○於警詢時供陳：伊不知道本次僱用8名勞工是何國籍等語（見警卷第6頁），就其等所陳，究係僱用大陸漁工或尚有其他國籍之漁工，已有不一致之情形，更有不知僱用何國籍漁工之情事，又渠等於檢察事務官詢問時竟一致改稱：本次出海僱用外籍船員10名，有菲律賓漁工，也有大陸漁工云云，顯與渠等於警詢時所陳僱用漁工8名乙節，前後辯詞不符，難以採信。另該船船員甲○○、丙○○、丁○○、乙○○於警詢時對於在何時地接駁該8名漁工上船竟皆陳稱不知情（見警卷第6、10、13、17頁），且被告亦未提出其等有僱用大陸或外國籍漁工在「隆穩168號」漁船上工作之證明，而經漁業署查核「大陸船員管理系統」及「遠洋漁業管理系統」，該船於上開航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料乙節，亦如前述，顯見被告上開所辯自無可採。
（八）從而，綜以上開各節所述，不論從「隆穩168號」漁具並無使用情形、漁獲量過高甚多、漁獲物魚種組成狀態、處理包裝不合理及該漁船並無來回拖曳之航行跡象等各方面綜合觀察，均堪認附表所示之漁獲並非由被告等人所自行捕獲，至為灼然；又附表所示各船次之漁獲重達91.943噸，價值不菲，依常情當不會有人無償贈與被告等人上開漁獲，益徵上開漁獲確係其等分別向不詳之人在境外以交易方式取得無疑。況「隆穩168號」漁船如附表所示之漁獲量顯然過高，實不合常理，均足認該漁船在本件作業時間內，無法捕獲附表所示該航次高數量漁獲，益徵附表所示漁獲並非被告等人共同自行捕獲，且一般漁船因限於出海人力、設備有限及出海後風險、成本等情，均會善加利用有限成本及時間，於天候海象容許時在漁場全力投入捕撈作業，以求捕獲更多之漁獲而獲取更高的利益，至於漁獲則以冷凍方式運回港邊或陸上加工，當不至於船隻尚未進港前，即花費時間，先行將各種漁獲分類加工之理，然本件漁獲檢出有切塊、去頭、去尾、剝殼、分類並冷凍裝箱之情形，此均有上開現場漁獲照片在卷可稽。是被告等人在「隆穩168號」漁船上缺乏充足人力、設備、空間及大量淡水供應，且海象不一、船上顛簸，於夜間更須備有足夠之照明始得加工處理等情況下，衡情並無可能耗費有限之人力、時間為分類包裝之加工處理行為，堪認附表所示之漁獲，均非被告等人自行捕獲後再進行加工處理，亦可認定。又同案被告李進鳳（即船長）已陳稱航行至南中國海（見警卷第3頁），且參酌上開航程圖，顯示「隆穩16
8號」漁船在海上係直接駛往大陸地區附近海域及至菲律賓南方海域，堪認其等所載回之各船次漁獲，應係在我國領海外之地區，向不詳之人交易取得後，其等再共同將漁獲搬上「隆穩168號」漁船，再載運走私進入臺灣地區販售之事實，洵可認定。而同案被告李進鳳擔任「隆穩168號」漁船船長職務，綜理船上事務，被告等人則為該漁船之船員，其等受同案被告李進鳳指揮，共同出海在境外（12海浬外海域）向不詳之人交易取得附表所示漁獲，且被告等人出海之目的並非作業捕魚，而係前往境外向他人交易取得漁獲運抵臺灣出售牟利，其等既一同出海，顯必對載運入港之漁獲及航程計劃具有一定程度之瞭解，並協力將漁獲搬上「隆穩168號」漁船，足見其等就各該走私犯行，具犯意聯絡及行為分擔無訛。
（九）綜上所述，被告乙○○、丙○○、丁○○及甲○○與船長李進鳳等人之作業習慣及漁獲量均與一般合法捕撈漁獲之漁民大相逕庭。是其等所辯該漁獲均為自行捕獲，均殊難採信，其等於駛出我國12浬領海海域外，未經許可載運如附表所示來路不明漁貨，並共同私運管制物品進入臺灣地區之犯行，事證已臻明確，均應依法論科。
二、按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2條第1項、第3項分別定有明文。又按犯罪構成事實與犯罪構成要件不同，前者係事實問題，後者係法律問題，行政院關於公告管制物品之種類及數額雖時有變更，而新舊懲治走私條例之以私運管制物品進口為犯罪構成要件則同，原判決誤以事實變更為法律變更，其見解自有未洽（最高法院51年臺上字第159號判例參照）。而行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2條之適用（司法院大法官釋字第103號意旨參照）。故被告等人行為後，「管制物品項目及其數額」丙項第5款，雖於97年2月27日經公告修正為：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤者，屬管制進口物品」，將私運管制進口物品，限縮為原產地為大陸地區者，然上揭管制物品及其數額之公告內容之變更，並非刑罰法律有所變更，自無刑法第2條第1項之適用。至於懲治走私條例第2條第1項所稱管制物品，應以行政院依該條第2項規定公告者定之，與海關或相關主管機關是否准許輸入（進口）無關；亦即某項物品依規定雖得輸入（進口），然若輸入（進口）者係經公告之物品，且其1次私運總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元，或其總重量超過1,000公斤者，即屬管制進口之物品（最高法院99年臺上字第1887號裁判意旨參照）。
三、按自大陸地區私運物品進入臺灣地區或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，為懲治走私條例第12條所明定，被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人駕駛「隆穩168號」漁船，利用前述抵達大陸地區管轄之福建省銅山港期間，而交易取得如附表所示之漁產品，私運進入臺灣地區。核被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○4人上開所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項、第12條之私運管制物品進口逾公告數額罪。其等與共同被告即船長李進鳳就所犯之上開走私罪，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告乙○○有事實欄所述之前科紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見原審二卷第13頁），其於受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審據以論處被告4人共犯走私罪刑，固非無見；惟查：㈠按刑法上沒收所謂因犯罪所得之物，係指因犯罪直接所產生或取得之原物而言，若非因犯罪直接所取得之物，而已變賣該物所取得之價金，自不得依刑法第38條第1項第3款予以沒收，有司法院院字第2140號解釋及最高法院93年台上字第4270號、70年台上字第5569號判決意旨可資參照。茲查，本件如附表所示之漁產品並未扣案，而係交由船長李進鳳如數領回，且已於小港區漁會市場售出，有李進鳳出具之保管切結書、小港區漁會臨海新村進貨表各1紙在卷可憑（見警卷第60、61頁）。是揆諸前揭說明，該批漁貨自不應予以宣告沒收，原判決未慮及此，併予宣告沒收，於法自有未恰。㈡凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑，業經最高法院著有54年台非字第148號判例可資參照。本件被告丁○○雖於原審判決時，尚未受有期徒刑宣告確定，惟其於98年12月7日因懲治走私條例案件已經本院以98年上訴字第1431號判決判處有期徒刑3月確定，復於99年6月10日亦再因懲治走私條例案件，經最高法院駁回其對於本院另案判處應執行有期徒刑3月之上訴而告確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第246-248頁）。是依上開判例意旨，本院判決時，被告丁○○已不符宣告緩刑之條件，自不得再予宣告緩刑。原審就此未及審酌，而對被告丁○○為緩刑之宣告，亦有未合。檢察官上訴意旨執以原判決未依刑法第55條想像競合犯之規定併論以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之中華民國船舶未經許可航行至大陸地區罪部分，而指摘原判決不當；被告等人上訴意旨則否認犯罪，並指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○以出海捕魚為掩護，私運總計91,943.2公斤之漁產品進入臺灣地區，數量非少，對國家關貿利益與社會經濟秩序生危害甚鉅，並嚴重影響守法捕撈漁獲之漁民生計，且犯後一再否認犯行之態度，惟念及臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易，又參酌被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○均係受僱於同案被告李進鳳擔任船員，聽從同案被告李進鳳之指揮，並個別考量被告等人之角色分工、素行、智識程度、生活狀況及其他一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。另檢察官起訴之犯罪事實均僅敘及「於不詳時間，在不詳處所，向國籍、船名不詳之漁船購買...」數語，顯未對本件被告4人是否與船長李進鳳駕駛「隆穩168號」漁船航行至大陸地區之事實起訴，從而本院自無從就此部分一併審判，附此敘明。至依卷內「隆穩168號」之航跡圖所示（至大陸地區沿海附近海域，見原審訴字卷第75、76頁），似有進入大陸地區福建省銅山港密接海域，則該船長即共同被告李進鳳是否未經許可進入大陸地區，有無觸犯台灣地區與大陸地區人民關係條例有關規定，宜由檢察官及主管機關另為適法之處理，亦併予敘明。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，就該部分逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國99年8月5日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官唐照明法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年8月5日
書記官葉淑華附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表
┌──┬─────┬──────┬──────────┐│編號│品名│重量（公斤）│不含冰、水之重量（公│││││斤）│├──┼─────┼──────┼──────────┤│1│軟絲│30108│18064.8│├──┼─────┼──────┼──────────┤│2│透抽│31447│18868.2│├──┼─────┼──────┼──────────┤│3│花枝│35178│21106.8│├──┼─────┼──────┼──────────┤│4│大蝦│5135│4108│├──┼─────┼──────┼──────────┤│5│蝦蛄│1880│1692│├──┼─────┼──────┼──────────┤│6│紅條│20080│20080│├──┼─────┼──────┼──────────┤│7│章魚│13372│8023.4│├──┼─────┼──────┼──────────┤││總重│137,200（公│91,943.2（公斤）││││斤）││└──┴─────┴──────┴──────────┘