裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年重侵上更(三)字第8號刑事判決
裁判日期：民國100年09月08日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度重侵上更(三)字第8號上訴人即被告 戴志霖 選任辯護人 吳秋麗 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2815號中華民國95年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第12094號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戴志霖無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告戴志霖於民國94年4月初某日，在國軍
802醫院認識同為病友代號0000-0000之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），進而交往，於94年4月20日晚間，與Ａ女相約至高雄市○○區○○街○○○號鴻華賓館208號房投宿，竟基於乘機性交之概括犯意，明知Ａ女係輕度智障者，對於普通事務知覺理會及語言表達之能力，均較一般人為低，利用Ａ女有此身心障礙，不知抗拒之情形，先將止痛藥丸交予Ａ女服用，同時誘使Ａ女飲用啤酒，使Ａ女陷於意識不清狀態，趁Ａ女不知抗拒情形下，以其手及陰莖進入Ａ女陰道之方式為性交行為得逞。復於同年4月21日上午，再以相同手法，對Ａ女為性交行為得逞。嗣Ａ女於同年4月21日下午，以電話聯絡友人，經友人告知應離開賓館，並報警處理始悉上情，因認被告連續涉犯刑法第225條第1項乘機性交罪。並以：㈠Ａ女之指述；㈡被告於警詢及偵查中之自白；㈢驗傷診斷書及診斷證明書；㈣鴻華賓館投宿名冊；㈤殘障手冊，為其主要論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；不能以被告否認犯罪事實所持之辯解不能成立，遽為有罪之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、30年上字第1831號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、訊據上訴人即被告戴志霖固坦承於94年4月19日帶Ａ女至鴻華賓館住宿，並於同月21日凌晨與Ａ女發生性行為1次，惟矢口否認有乘機性交之犯行，辯稱：我與Ａ女在鴻華賓館共住3天，僅在第3天即94年4月21日凌晨與Ａ女發生性交行為1次，當時是Ａ女主動要求，而第2天即94年4月20日上晚上我從醫院回來，當時沒有性慾，也無法勃起，只有相互撫摸，沒有與Ａ女發生性交行為，我並無利用藥物或酒類對Ａ女乘機性交，我若要對Ａ女乘機性交，豈會至第3天才與Ａ女發生性行為等語。經查：
㈠Ａ女與被告係94年4月19日起即在鴻華賓館住宿，且依該賓
館留存之旅客投宿登記，94年4月19日住宿於212號房、翌日（20日）住宿於208號房，兩天均係以Ａ女名義及基本資料辦理旅客住宿登記，此有住宿登記資料在卷可稽（見警卷第20-21頁）。Ａ女於原審並不否認其先前係因家庭暴力事件先在國軍高雄總醫院住院，嗣與被告離開醫院至鴻華賓館投宿，被告於住宿期間每天都有外出，僅留Ａ女一人單獨在鴻華賓館內，Ａ女雖可外出走動，但大部分時間留在房內觀看電視等情（原審卷第58-60、64頁），依此情節，則究竟係何人邀約投宿？何以兩次均由Ａ女名義辦理住宿登記？Ａ女何以大部分時間均未外出？以上各項已有疑問。參以Ａ女對於「為何與被告去賓館？」，則稱：「被告跟櫃檯說是我哥哥，我沒有跟櫃檯求援，我只是很累才去賓館」（原審卷第60頁），顯然有意迴避而不願加以說明；況Ａ女對於「為何不向外求援？」及「除看電視外，為何一直待在賓館？」，則均稱：「我沒有想過」（原審卷第61頁），亦有支吾閃爍情形，而Ａ女果如起訴書所載係被告利用其頭痛飲酒後陷於意識不清狀態下予以性交，則何以Ａ女於酒醉清醒後，不向櫃檯求援，或於被告外出後，對外報警處理？是Ａ女所述遭被告性侵經過，顯有違常情，Ａ女所為指述是否可信，非無疑問。
㈡Ａ女雖指稱被告係乘機性交，但依其所稱：「住宿當晚發生
性行為前，被告有拿頭痛藥給我吃，我喝開水服藥，除開水外，沒有喝酒或吃其他東西，吃完藥以後，就不太記得，沒有昏過去；總共在賓館發生兩次性行為，我們住3天，性行為是先在晚上發生1次，後來白天發生1次」（原審卷第58頁），則兩人發生性交行為之時間，似為（94年）4月19日住宿當天晚上以及隔日即4月20日早上。然此與Ａ女於警詢供述係94年4月20日晚上及翌日（21日）早上發生性行為，及Ａ女於94年4月21日至長庚紀念醫院高雄分院為性侵害驗傷診斷，自述：「昨晚（94年4月20日）被病友帶至賓館，先予吃頭痛藥，然後喝啤酒未意識喪失，予以性侵害，今早（94年4月21日）又予性侵害1次」之記載（見該院受理性侵害事件驗傷診斷書，放警卷密封袋內），兩者在時間上顯有誤差。如係前者正確，何以Ａ女於94年4月19日遭性侵後，仍願意繼續單獨停留至94年4月21日始離開賓館？如係後者正確，被告若有不軌意圖，衡情，於男女同宿一床情況下，何以被告遲至第2天晚上始與Ａ女發生性交行為？是依2人發生性交行為之時間及過程觀之，均有違常理。另參酌Ａ女於原審陳稱：「被告說哥哥愛妹妹，我沒有回答，被告有動手脫我衣服，當時我已吃頭痛藥，沒有喝酒，不覺得腦袋昏昏、沒有力氣」、「晚上是有喝酒，將近半夜時才喝；是被告自己說要喝啤酒，旅館樓下就有在賣；被告沒有強迫我喝酒。2次性行為後都有一起洗澡」等情（原審卷第59、60、62頁、偵卷第7頁），則兩人在發生性交行為以前，Ａ女縱有服用頭痛藥，但並無頭昏或無力之特殊情形，足致被告有機可乘。且其2人於性交行為後，2人仍共同洗澡，且Ａ女於第一次性行為後，在半夜猶能陪同被告飲用啤酒，可見兩人相處情況並無異樣，則翌日早上縱再有性交行為，客觀上亦難認被告係乘Ａ女於意識不清狀態下而予以性交。是被告所辯：我並無利用藥物或酒類對Ａ女乘機性交等語，尚難僅憑Ａ女指述，即認被告有令Ａ女服藥及飲酒後乘機予以性交犯行。
㈢被告於94年4月20日有至國軍高雄總醫院就診，並施打生理
食鹽水及Anxicam(lorazepam)兩種針劑，其中Anxicam(lorazepam)為一種Benzodiazepam類藥物，作用為抗焦慮、鎮靜、肌肉鬆弛、助眠等，副作用可能包括嗜睡、昏眩、步態不穩等。但視個案是否長期使用與施予劑量，產生影響程度有所不同，有該院94年11月30日醫慈字第0940005079號函可稽（原審卷第40頁）。經調取被告病歷資料（見外放卷），被告當天係19時11分到院，至21時10分出院，並主訴「焦慮不安、躁動」；而被告之前最近一次就醫時間則為94年4月5日，前後兩次就醫時間，間隔達半個月。被告於94年4月20日當晚既經醫師施以Anxicam(lorazepam)藥物治療而甫出院未久，縱然返回鴻華賓館與Ａ女共處，則被告於警詢及偵查中所稱：「只在4月21日早上與Ａ女發生性交行為1次，有插入及射精；4月20日晚上有互相撫摸身體與性器官，但沒有性慾而無法達成」（警卷第10頁）；「住了3天，第1、2天都沒有發生，是第3天她要求與我發生關係；因我打了針，沒有性慾，但她一直要我做，我陰莖有插入她陰道，並射精在她體內；是4月21日早上與Ａ女為性交行為，4月20日當晚我沒辦法勃起，是她摸我下體」（偵查卷第10頁），核與實際就醫情形較為相符，應屬可信。而Ａ女與被告既同為病友，兩人復自94年4月19日起即在鴻華賓館住宿，且知被告於94年4月20日當晚外出之目的係前往國軍高雄總醫院就醫（原審卷第63頁），焉有不知被告就醫返回鴻華賓館後之身體狀況。參酌Ａ女坦承發生性交行為後，有與被告一起洗澡等情（原審卷第62頁），衡諸常情，被告與Ａ女之間應有男女情愛關係。本件Ａ女所述有諸多違反常情之處，其證詞是否真實可信，仍需其他補強證據以資審認。
㈣Ａ女於案發後，於94年5月23日以行動電話發送「好久不見
了，是我，你還記得我吧！我知道你打電話給他，我知道，好久不見的乾妹妹哦」之簡訊內容予被告，此有該簡訊翻拍照片可稽（見偵查卷第14頁）。嗣經詰問Ａ女「有無傳手機簡訊？」及「為何傳簡訊？」，Ａ女竟稱：「有傳簡訊，但我忘了內容」、「沒有想過為何傳簡訊」（見原審卷第62頁），顯有迴避而未據實陳述之情。徵諸Ａ女於94年4月19日至鴻華賓館住宿以前，曾因情緒起伏大、心情低落及失眠等精神疾病約有數月，乃於94年4月12日至94年4月18日在國軍高雄總醫院住院治療。而Ａ女於94年4月21日離開鴻華賓館後，因主訴疑被性侵害而情緒焦慮、不安、夜間難入眠約
3天，又於94年4月22日至國軍高雄總醫院住院，嗣轉往財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院治療至94年4月30日始出院，Ａ女於住院期間有聽幻覺、失眠及自言自語等症況，有國軍高雄總醫院附設民診處出院病歷摘要（放原審證物袋內）、財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院（下稱慈惠醫院）診斷證明書在卷可憑（偵查卷第23頁）。足見Ａ女於本案發生以前即有精神病症，案發後復因如上之病症住院治療，其於案發前後之精神狀態及情緒反應顯然異於常人，惟就Ａ女於案發後仍傳遞上述內容之簡訊予被告乙情觀之，Ａ女於本案之後仍顧念其與被告間之情份。準此，Ａ女指訴遭被告乘機性交云云，是否可信，非無疑問。㈤卷附長庚紀念醫院高雄分院94年4月21日受理疑似性侵害事
件驗傷診斷，雖認Ａ女有會陰部擦傷、無明顯出血、處女膜不完整、0、3、9點方向有0.8X0.2cm新裂傷（診斷書放警卷密封袋內）；及Ａ女內褲所採得精子細胞層DNA經比對結果，與被告DNA-STR型別相同（內政部警政署刑事警察局94年8月10日刑醫字第0940111201號鑑驗書，原審卷第8頁）。然被告既不否認與Ａ女發生性交行為，是上開證據僅能證明被告曾對Ａ女為性交行為並因而造成Ａ女會陰部擦傷而已，尚不足以證明被告係利用被告不知或不能抗拒之情形對Ａ女為性交行為。
㈥另Ａ女為輕度智障之身心障礙者，其於案發前後分別於國軍
高雄總醫院及慈惠醫院住院治療，固有殘障手冊、國軍高雄總醫院附設民診處出院病歷摘要、慈惠醫院診斷證明書等影本在卷可稽。而Ａ女於案發當時之精神及心智狀態如何？有無因心理或生理之障礙情形，以致於不能或不知抗拒被告所為之性交行為情形？經本院前審函請慈惠醫院就上開事項而為鑑定，嗣因Ａ女拒絕到場鑑定，並明確向社工表示：其已於99年6月登記結婚，對於本案妨害性自主案件之司法部分已無意願再處理，懇請勿再打擾其生活等情，此有高雄縣政府99年11月30日府社工字第0990316644號函文在卷可佐（見本院更㈡卷第89頁）。而醫院無法僅依Ａ女病歷評估其社會生活功能及其行為能力等情，亦有慈惠醫院99年12月22日九九附慈精字第0995118號函文在卷可參（見本院更㈡卷第92頁）。本院審酌Ａ女之上開醫院病歷摘要及診斷證明書僅能證明Ａ女有幻聽、失眠等精神疾病症狀，難認其於案發當時無性行為之同意能力，或有不知或不能抗拒之情形，是上開證明文件，尚難遽為不利被告之認定。
㈦被告於94年4月20日有至國軍高雄總醫院就診施打之Anxica
m(lorazepam)針劑，其為一種Benzodiazepam類藥物，作用為抗焦慮、鎮靜、肌肉鬆弛、助眠等，副作用可能包括嗜睡、昏眩、步態不穩等情，前已述明，而「該Anxicam針劑治療，對於病人於當夜或翌日上午是否會因而抑制性慾或造成男性無法勃起之藥效或副作用，會隨個人體質及時間而變化，本院無法對個案5年前之狀況進行藥物反應鑑定」，此有國軍高雄總醫院99年8月13日醫雄企管字第099004605號函文在卷可稽（見本院更㈡卷第49頁）。是被告是否因該針劑造成男性無法勃起之藥效及副作用，客觀上已難以調查。而Ａ女有關於94年4月20日晚上與被告發生性行為之指訴，有諸多瑕疵及可疑，難認被告對其有乘機性交犯行，前已述明，是該針劑對被告之藥效及副作用，亦難資為不利被告之認定（最高法院99年度台上字第2207號判決發回意旨㈡所示）。
㈧按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以對於男女利用其
精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，為其構成要件。本件被告否認有於94年4月20日晚上與Ａ女為性交行為，而Ａ女指訴被告於94年4月20日晚上對其為乘機性交犯行，除Ａ女之指訴外，並無其他佐證，此部分尚難遽予認定。又被告雖坦承於94年4月21日上午有與Ａ女為性交行為，惟被告是否係利用Ａ女精神障礙，不能或不知抗拒而為性交，檢察官對於此一重要之犯罪構成要件，未據提出證據證明，自難遽定被告罪名。
四、綜上所述，被告所辯非屬無據，應堪採信。檢察官所持論據，均無法採為認定被告犯罪之證據。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有乘機性交之犯行，自屬不能證明被告犯罪。原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未合，被告聲明上訴，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國100年9月8日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官范惠瑩以上正本與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國100年9月8日
書記官戴育婷刑事妥速審判法第8條規定：「案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院」。