臺灣彰化地方法院89年度訴字第1268號刑事判決

裁判字號：臺灣 彰化 地方法院89年訴字第1268號刑事判決

裁判日期：民國92年11月19日

裁判案由：貪污等

臺灣彰化地方法院刑事判決八十九年度訴字第一二六八號
公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人楊玉珍律師選任辯護人 劉豐綸 律師右列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第七三四九號），本院判決如左：
主文庚○○無罪。
理由
一、公訴意旨如附件起訴書所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；為刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項所明定。而犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂證據，係指足以證明被告有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料；再認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院四十年台上字第八六號、六十九年台上字第四九一三號、三十年上字第八一六號等判例意旨）。
三、訊據被告庚○○，矢口否認有何公訴人所指之犯行，辯稱略以：伊係受僱同案被告癸○○，癸○○交代伊作什麼，伊就作什麼，相關工程投標單，固係由伊所購買並代筆填載投標內容，但亦係癸○○叫伊去作，伊均遵照癸○○之指示，投標及陪標之過程均不清楚，事後開具請領工程款之統一發票，伊亦僅係代筆而已，又於調查站之筆錄，有些是調查員自己寫的，伊曾說過對案情不清楚，但調查站人員不相信，伊就順著他們之意回答，至於偵查中所述，有些亦不實在，因其於調查站中曾順著調查員之意製作筆錄，怕檢察官會說其所述前後不一云云。
四、經查：
（一）八十七年四月迄八十八年二月擔任埔鹽鄉公所建設課技士代理，負責工程發包主辦之同案被告丑○○，於法務部調查局 雲林縣 調查站調查筆錄中供稱：「我到埔鹽鄉公所任職後， 詠泰 營造會計庚○○到公所購買標函參與投標，每次都向戊○○購買所有參加投標廠商標函，我係延續舊有制度，所以庚○○向我購買標函時，我一次將所有標函售予庚○○，庚○○購得所有標函後，並非都以詠泰營造名義標得工程，偶而會以其他營造公司名義標得工程，課長丙○○也都知道這些情形。」、「自八十七年四月我擔任建設課技士代理職務，所經辦之工程，大部分係由戊○○通知庚○○前來購買標函，且建設課長丙○○交代我與戊○○，若詠泰營造庚○○前來購買標函，就將該次工程所製作全數標函一次賣給庚○○，我就遵照丙○○的指示辦理（即我前述所稱舊有的制度），八十八年七月、八月間，鄉長辛○○將我調往秘書室協助發包等業務，若遇有工程發包時，秘書己○○會告訴我，以電話通知庚○○前來購買標函，並要求我一次將全數工程所有的標函售予庚○○。」（以上見八十九年九月十八日調查筆錄）、「我接任建設課工程發包技士代理之後，在張貼工程招標公告部分，我均委託臨時人員戊○○辦理，我並不知道必須張貼，且 施哲夫 、丙○○也未告知我必須張貼，因此我沒有實際張貼公告，他們也未曾指正。」、「我自八十八年七、八月間調任埔鹽鄉公所秘書室擔任臨時人員時，己○○已經擔任總務一段時間，係我的上司。己○○確實係在工程發包辦理比價招標前，要求我打電話給庚○○前來埔鹽鄉公所領取標函，我再將所有標函交給庚○○，且庚○○前來埔鹽鄉公所領取標函時，己○○也多次在旁看到，如果沒有己○○的交代，我以臨時人員的身分也無法將所有標函都給庚○○。」、「我在埔鹽鄉公所辦理工程發包協辦臨時人員過程，己○○確實有製作比價通知函寄發給比價廠商，但都由庚○○到埔鹽鄉公所領取標函，且將所有標函一次領走，並無其他受通知廠商到埔鹽鄉公所領取標函。在比價招標中被遴選的三家廠商均己○○書寫經鄉長同意，我僅是遵造辦理寄發比價通知函。己○○表示鄉長在發包前已經將工程指定特定廠商施作，比價通知僅是形式上的做法，才會要求我通知庚○○到埔鹽鄉公所領取所有標函，雖然我感覺己○○有意將所有的工程給詠泰營造工程有限公司施作，我僅是奉己○○之命行事，寄發通知函，通知庚○○領所有標函與收取標函。另庚○○也多次將同一工程的所有已填妥欲參加投標的比價標函（都為三份）持往埔鹽鄉公所秘書室收文，己○○也多次在場看到，但既然已經讓庚○○領取標函，所以庚○○一次將所有投標廠商的標函持往埔鹽鄉公所，我雖然知道有圍標嫌疑，但我只能被動配合。我自八十
八、八十九年埔鹽鄉公所建設課工程發包技士代理期間，因為辛○○、丙○○事先已經指定特定廠商詠泰營造，雖採取公開比價做法，但庚○○至埔鹽鄉公所建設課向我或戊○○購買所有標函，我還是依照課長丙○○指示將標函販售給庚○○。」（以上見八十九年九月二十五日調查筆錄），嗣於同日之偵查中，丑○○均供認上開供述為屬真實，核與同案被告戊○○於法務部調查局雲林縣調查站調查筆錄中供稱：「寄發給彰化縣土木包工業同業工會及彰化縣營造業同業工會之公告公文，我只負責將公文拿至公所收發處用印後，拿回建設課寫好信封資料，便交還給建設課承辦人員封口，有時是承辦人員拿至收發處寄發，有時是我拿去收發處寄發，至於建設課承辦人員在我用完印後交還給她後，是否都有寄發，我則不清楚，另要張貼在鄉公所佈告欄的招標公告，承辦人員交給我到收發處用完印後，我便交還給承辦人，我不曾到佈告欄張貼過公告。」、「工程招標前，建設課長丙○○有時會指示我通知庚○○前來公所領取標函且全數將標函賣給庚○○，我都是依照課長丙○○的指示辦理。」、「廠商將工程合約書所交公所後，都是我及丑○○收執，而詠泰公司庚○○除了送交該公司得標工程合約書外，尚有部分非詠泰營造得標之工程合約書，也是由庚○○送交公所。」等語（以上見八十九年九月二十一日調查筆錄）大致相符。
（二）次據同案被告己○○於法務部調查局雲林縣調查站調查筆錄中供稱：「八十八年五月二十七日政府採購法實施後，我於八十八年七月接辦發包業務，我辦理工程發包作業之流程主要分為達公告金額新台幣一百萬元以上及未達公告金額兩種：達公告金額之工程一律上網公開招標，未達公告金額之工程則採取限制性招標辦理。由鄉長辛○○指定三家廠商參與工程比價，我依照鄉長的指示，辦理簽呈及通知三家廠商參與比價之函稿，經鄉長辛○○核示後，分別以電話通知三家比價廠商前來公所領取通知比價及投標單等文件資料，參與比價廠商會再開標前一日將投標文件資料寄達或送達至鄉公所。」、「限制性招標係由我簽呈某工程比價招標經鄉長核可後，由我再選定三家廠商參予比價簽請鄉長辛○○核可，確定比價廠商後，我就請 鄭佩如 電話通知三家比價廠商領取比價函，每份通知函上僅有一家廠商，每件限制性招標工程共有三份通知比價函。
」、「八十八年七月以後發包案件，因人手不足且又是新手，於是調鄭佩如至秘書室協助發包工作，每件比價工程（即二百萬元以下，八十九年改為一百萬元）皆由鄉長辛○○示意承攬廠商，我再配合挑選廠商比價，因係新手剛接任，故依前例簽陳，請首長核准後發比價函通知廠商購買標函，購買標函之事我是委由鄭佩如辦理，是否每一件皆一次賣三家廠商標函給同一人，我確實不清楚。」等語（以上見八十九年九月十八日、同月二十一日調查筆錄），調查中，更親書自白書乙份，其上載明「二、每件比價工程，皆由鄉長示意承攬廠商，我再挑選配合廠商比價，因係新手剛接任，故依前例簽陳，待首長核准後發比價函通知廠商購買標函。三、購買標函之事，我乃委由鄭小姐辦理，是否每件皆一次賣三份標函給同一人，我確實不清楚。」等情，復於八十九年九月三十日檢察官訊問中坦承：「（辛○○）他跟我講要給誰得標，將公司及負責人名字告訴我，我就寫簽呈除了要給他得標廠商之外，除了要給他得標廠商之外另外再寫二家廠商，通常是看到以前的例稿，如不清楚就打電話給癸○○，問他陪標廠商是哪兩家，他跟我講名單後就通知他來買標單，由鄭佩如把標單賣給他，雖然購買標單收據上是蓋我的章，但是實際上由鄭佩如出售標單，因為她們是臨時人員，所以就蓋我的章，我一個章在鄭佩如那裡。」等語，同年十月三日之訊問中再明確供認指定之廠商，係鄉長直接跟伊講的等語。
（三）同案被告癸○○於法務部調查局雲林縣調查站調查筆錄中供稱：「（八十七、八十八年間埔鹽鄉公所營造工程一覽表）該表列八十二項工程中，本人以詠泰營造名義得標工程計有四十一件，以 宗欣 營造名義得標八件。本人取得該等工程之模式均係先與鄉長辛○○協調，爭取工程施作承攬權，經其首肯，依其指示與該公所建設課長丙○○等洽辦提供陪標廠商名單供承辦單位作業，承辦單位經本人提供之廠商名單發函通知比價後，本人再聯合同業協助陪標取得該工程之承攬權。」、「招標類別不問係比價或公開招標之陪標名單均係承辦單位於我事先提供之多家廠商中自行選定，我記得表列工程均在五百萬元以內應皆係比價並無公開招標之情形，何以類別中有公開招標之方式呈現，詳情應詢公所承辦單位人員才清楚。」、「（ 福成 土木包工業得標工程）實係本人得標，取得工程承攬權之方式與前述相同，我之所以會借用福成土木包工業或前述宗欣營造廠商名義得標，主要係為節稅及避人耳目。」、「我聯合該等陪標廠商標得前述工程，其押標金通常均由詠泰營造負責籌措，有關標單之填載、寄發亦由本公司包辦，其等僅係於我所規劃之標單上授權並同意蓋用公司大小章。」、「辛○○鄉長於競選鄉長期間個人出錢出力，並政治獻金五百萬元，其將上述工程交由本人承作僅要求品質須達一定水準，不要令鄉民生怨，其絕無要求任何賄賂或不正利益，個人絕無支付任何不正利益與渠。」、「鄉長辛○○或承辦單位人員未告知各項工程底價之確實數額，然我開標前均會向鄉長報告預擬之標額，經其默示同意利潤合理我即依該數額與標。」（以上見八十九年九月十八日調查筆錄）、「詠泰營造確有使用福成土木包工業之鹿港信用合作社埔鹽分社及埔鹽鄉農會信用部帳戶，該二帳戶主要係做為詠泰營造以福成土木包工業名義得標之工程款入帳或工程保固金支出之用。」（以上見八十九年九月二十五日調查筆錄）等語，嗣於檢察官訊問時除重申前述調查所言均屬實情外，再次承認曾向寅○○借牌使用，且福成土木包工業得標之工程均係伊所承攬，並稱伊住公所旁，看到公告就去找鄉長，商談是否可以將工程讓伊承作，如同意就去找陪標廠商，又標單上要得標之廠商底價寫低一點，其他陪標之廠商寫高一點，得標施作完成的工程款入其他廠商的帳戶，如有其他支出就先用這些帳戶支出，陪標的幾家存款簿都留在伊這裡，裡面的金錢都由伊使用，嗣丙○○告知被檢舉，伊將記載何家廠商得標之筆記本銷毀，丙○○知道伊找廠商來比價等語（分見八十九年九月十九日、同年月二十五日訊問筆錄），核與同案被告壬○○於於法務部調查局雲林縣調查站調查筆錄中供稱：「我係在八十三年間（詳細時間已記不清楚）開始將福成土木之營業執照等相關證件、印鑑及在彰化縣埔鹽鄉農會所開立帳號１８０２─５戶名福成土木包工業之存摺交給癸○○使用，至八十八年五月二十八日採購法實施為止，在這段期間內福成土木之營運全部是由癸○○在處理，癸○○借用福成土木名義承攬的工程，與我約定每件工程以工程總價款百分之十一為計算標準給我做為支付各項稅金及利益，由癸○○不定期將金錢匯至我在彰化銀行鹿港分行所開立帳號00
000000000000戶名壬○○的帳戶內」、「癸○○以福成土木之名義參與埔鹽鄉公所公共工程競標時，癸○○有時候會要求我協助製作以福成土木名義參與競標之標單，並以我在彰化銀行鹿港分行開立之帳戶協助癸○○購買押標金，事後如果工程未得標，癸○○會將押標金還給我，如果工程得標，押標金必須轉為工程保證金，癸○○會在工程完工後，不定時將押標金及少許利息匯入我在彰化銀行鹿港分行的帳戶內」、「（提示福成土木承攬埔鹽鄉公所公共工程一覽表）這二十件工程都是由癸○○使用福成土木之名義承攬埔鹽鄉公所所發包之公共工程，並非由我承攬的，而且這些工程都是由癸○○之子 劉國基 負責施工承造，癸○○參與埔鹽鄉公所公共工程之競標、比價，有時會請我幫忙寫標單之總價款，有時候會請我代為購買押標金，因為我將以福成土木包工業名義在埔鹽鄉農會開立的帳戶交由癸○○使用」、「癸○○有時為了要償還向我借用的押標金，他會以福成名義承攬埔鹽鄉公所之公共工程的工程價款來償還向我週轉的借款」等語（以上見八十九年九月二十七日調查筆錄）及偵查中供稱：「福成土木只有我一個人，標到工程係由劉國基施作，我並不管」、「（福成土木包工業標到的工程，不是福成自己做，由詠泰做？）是的，全部由詠泰做」、「福成在八十三年以後就沒有任何員工只是一個空殼子」、「癸○○向我借牌，如做到我的工程部分癸○○就拿去報」、「（如何記帳？）我將工程及發票拿去給他記帳」、「（癸○○借你的牌有無利潤？）我要百分之四稅金及百分之七利潤，而且我要去現場工地。」等語（分見八十九年九月二十二日、同年十月六日訊問筆錄）相符，復有福成土木包工業設於彰化縣埔鹽鄉農會帳號000－000－0000000－0號帳戶往來交易明細表、埔鹽鄉農會取款憑條、匯款委託書、彰化銀行鹿港分行帳號00000000000000帳戶活期存款明細分類帳、轉帳收入傳票等附卷可憑，且有相關工程卷宗扣案足資佐證。
（四）被告庚○○於法務部調查局雲林縣調查站調查筆錄中曾明確供稱：「我自埔鹽鄉公所將標單購回後，癸○○會告訴我工程標價將額若干，我會作為依據填寫一份標單，其餘標單由子○○○、癸○○、劉國基、 劉秋桂 、 施心怡 或其他家人分開填寫，填畢後交由我逐一蓋上陪標廠商之大小章，連同押標金在不同郵局投遞」、「前述陪標廠商大小章係癸○○向各廠商取得，惟為方便圍標工程及對保，除營泰營造以外，其餘各家廠商大小章均放置於詠泰營造內保管使用，約於今年六、七月間，癸○○告訴我有調查單位調查詠泰涉嫌圍標之情事，故前述陪標廠商大小章全部由癸○○取走」、「為了避人耳目，詠泰營造乃安排其他廠商名義得標，工程實際仍由詠泰營造施作」、「營泰、台山發、宗欣、福成均有至鹿港信用合作社埔鹽分社開戶，除營泰營造外，其餘廠商將存摺交由詠泰營造保管，待我持大小章至鄉公所請領工程款後，再將存摺交由子○○○保管」、「有時子○○○會拿現金與我去金融機構申購押標金，有時子○○○會將前述福成土木包工業、宗欣營造、營泰營造、詠泰營造、子○○○、台山發營造等帳戶存摺、印鑑持向鹿港信用合作社埔鹽分社，分別提領現金購買押標金」、「工程竣工通過驗收後老闆娘子○○○或癸○○會告訴我，並將福成土木包工業空白發票及大小章交與我，由我開立發票金額向公所建設課戊○○或蔡小姐（名不詳）辦理請款手續，鄉公所撥款時，我再持福成土木包工
業大小章至鄉公所出納領款，並將所領之支票直接存入福成土木包工業所有之埔鄉農會信用部活存第１８０２─５號帳戶內或鹿港信用合作社埔鹽分社帳戶內（詳細帳戶不清楚）」、「每個月初子○○○會將詠泰營造及福成土木包工業之發票交與我，我再持向埔鹽鄉農會信用部購買發票，購回上述兩家空白發票後我再將發票交給子○○○保管」等語（以上見八十九年九月十八日、同年月二十五日調查筆錄，嗣於調查中亦坦承前述調查中所供實在，而相關筆錄均曾交被告庚○○審閱無誤後始簽名於後，被告於本院審理中翻異前詞，改稱 伊乃順 著調查員之意而製作筆錄云云，顯不足採信。
（五）另如台山發營造及台展土木之實際負責人即同案被告丁○○於法務部調查局雲林縣調查站調查筆錄中亦供稱：「台山發營造及台展土木包工業曾借牌給癸○○參予埔鹽鄉公所發包工程之比價及投標，．．我本身大部分參與公路局工程之投標及承攬，未曾參與鄉公所工程」、「押標金由癸○○自行籌措，借牌費用為得標總工程款百分之七（含百分之五營業稅，大都以現金給付）」等語（見八十九年九月二十五日調查筆錄）；而營泰營造負責人即被告甲○○更迭於法務部調查局雲林縣調查站調查時、檢察官之偵查中或本院審理中，均供承癸○○曾向伊借牌標取埔鹽鄉公所之工程等語。參以證人即同案被告癸○○之子劉國基於法務部調查局雲林縣調查站調查筆錄中證稱：「福成土木負責人壬○○因身體健康不好，且沒有工人班底，所以有三、四年未實際在從事土木建築業，福成得標工程，大部分是由我父親負責之詠泰營造在承造」、「詠泰營造以福成土木名義承造埔鹽鄉公所公共工程，福成土木負責人壬○○知悉，詠泰營造以福成土木名義承造工程中，約有七成由我負責配合埔鹽鄉公所進行驗收，另外三成則是由我父親癸○○或壬○○負責配合驗收，至埔鹽鄉長辛○○是否知情，我並不清楚，但建設課長丙○○知情」等語（見八十九年九月二十五日調查筆錄）；而法務部調查局中部地區機動工作組於八十九年九月十八日持台灣彰化地方法院檢察署核發之搜索票前往同案被告寅○○住處搜索結果，發現寅○○與同案被告子○○○、癸○○、甲○○、乙○等均有密切之金錢往來，有匯款回條聯、寅○○記錄之筆記紙之各多張在卷可參，筆記紙等記錄上並有「押標金」字樣之記載，同日法務部調查局中部地區機動工作組另持搜索票前往同案被告乙○住處搜索，發現乙○亦持有詠泰營造、福成土木等相關投標資料，且從扣案之工程卷宗內，以富全土木名義投標之標函中亦有富全土木八
十七、八十八年間之報稅等資料，再法務部調查局雲林縣調查站於八十九年九月二十五日持搜索票前往同案被告丁○○所經營之台山發營造搜索，亦發現丁○○持有詠泰營造之公司大小章。又如起訴書附表所示之工程，不論名義上之得標者係那家廠商，如須繳納空氣污染防制費，竟均由被告庚○○繳納，有扣案供承卷宗中所附之彰化縣環境保護局營建工程空氣污染防制費收入繳款書可考。另起訴書附表所示之工程，不論係比價或開標之方式，參與之廠商均侷限於癸○○、壬○○、甲○○、丁○○、寅○○、乙○等所經營之詠泰營造、福成土木、營泰營造、台山發營造、宗欣營造、富全土木、台展土木等廠商，且得標之底價，均低於或同於核定之底價，其餘陪標之廠商，其出之底價，則均高於核定底價，甚或超出得標底價甚多，前述被告若係參考押標金訂定之慣例或工程難易程度，何以標價有如此之差異，顯見各次工程比價或開標前，參與之廠商均已知該次工程預計之得標者。
（六）從而，綜合上述各情，足徵如起訴書附表所示之工程，實際上承包者，應僅詠泰營造一家，壬○○、寅○○、乙○、丁○○及甲○○等確曾同意將渠等營造廠或土木包工之牌照出借與被告癸○○，以陪標之方式，參與起訴書附表所示工程之比價、開標程序，而被告庚○○既從中協助購買標單，並代詠泰營造以外之廠商填寫投標內容及底價，嗣並協助繳納空氣污染防制費，開具得標廠商請領工程款之統一發票，自是明確知悉癸○○、壬○○、寅○○、乙○、丁○○及甲○○等係互以借牌陪標之方式參與起訴書附表所示之工程比價、開標程序，其辯稱不知情云云，自無足採信。
五、惟按：
（一）貪污治罪條例係為懲治貪污而設，故凡犯該條例之罪者，其行為自以圖利私人為必要。若公務員經辦公共工程並無圖利私人之意思，除其程度應觸犯刑法上之罪名，依刑法處斷外，要難遽認構成貪污治罪條例之犯罪（最高法院三十二年永上字第三八三號判例可資參照）。又貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，又貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣之所謂回扣，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。而經辦公用工程浮報價額數量罪，所謂「浮報價額數量」，係指就原價格故為提高，以少報多，從中圖利而言（參照最高法院七十五年台上字第五一三六號判決）。該條款既屬公務員之重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有同等危害性方可相提併論，此亦有最高法院六十八年台上字第三七三六號判決所載「公務員經辦公用工程舞弊罪，係同條例第六條第三款（按即現行貪污治罪條例第六條第一項第四款）公務員圖利罪之特別規定，尤應優先適用」，及台灣新竹地方法院五十二年十二月份司法座談會認「所謂舞弊應指財務之弊端而言」等等足參。又貪污治罪條例第四條第四款所謂其他舞弊情事，係屬概括性補充性規定，例如偷工減料、以劣品冒充上品，以𧸛物代真物等情形，惟無論其態樣如何，均以行為人具有主觀上為自己或第三人不法所有之意圖為要件，如果主觀上難認有此不法意圖，客觀上又無舞弊情事，自難以該罪責相繩，因此縱有內定廠商尋找原無意投標之廠商陪標，以達得標之目的，惟該內定廠商既係以底價或以下之價格得標，其所獲之工程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益，亦即內定廠商所得之工程款不具不法性，從而經辦公用工程之公務人員，縱明知有圍標情事，故意放水，亦難指其單純放水行為，與貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱之舞弊行為具有等同之危害性（刑事法律專題究【十三】第七十九頁至八十一頁，可資參照）。依上所述，起訴書附表所示之工程，實際上固均係由同案被告癸○○負責之詠泰營造所承攬，而同案被告壬○○、寅○○、乙○、丁○○及甲○○等，亦僅係應被告癸○○之請，將渠等牌照借予癸○○陪標，然查，本件起訴書附表所示工程之成本若干？利潤若干？其利潤是否超逾合理利潤，致使癸○○等圖得不法暴利？參照修正後刑事訴訟法第一百六十一條及第一百六十三條之精神，乃明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在，此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，惟均未見公訴人舉出具體事證以供法院調查，僅泛指被告癸○○等獲得高於原有利潤數倍之利益（得標廠商合理利潤為百分之十）云云，自難逕認定被告有何圖取「不法利益」之犯罪事實。且據證人即埔鹽鄉公所建設課前技士施哲夫於法務部調查局雲林縣調查站調查中證稱：「所辦理公共工程發包，不管是比價招標或公開招標，都必須先行由建設課辦理委外設計或逕行設計，經過工程顧問公司或我設計後，訂出工程預算、施工方法與範圍後製作工程預算書，工程預算書製作完成後，經過我、課長丙○○針對工程技術問題覆核後，再由主計主任、秘書及鄉長核章後即可辦理工程發包。」等語，顯然每件工程均係經過設計並訂出工程預算之程序，此並經本院審核扣案工程卷宗中所附之工程預算書查核屬實，又本件發包過程，均係由各課室承辦人員各司其職，先有預算表之編列、再作業發包，另有對保程序等等，依現有卷內資料所示，尚難認有浮報價額數量之情事，而如起訴書附件所載工程之核定底價，均低於核定之底價，而得標後之底價，更低於或等同核定之底價，況同案被告癸○○所實際施作之工程，施工中埔鹽鄉公所確曾派員監工，完工後復經檢驗其營繕之品質、規格及數量，均符合工程合約之約定，此據證人 高秋明 、 陳經盛 等分別證述在卷，且有竣工驗收結算書表（工程初複驗紀錄）、工程竣工驗收表、工程結算驗收證明書、營繕工程結算明細表、工程開竣工報告單、施工現場照片暨工程顧問公司測試報告等附於扣案工程卷可查，是依現有卷證亦無從顯見起訴書附表所示之工程有何偷工減料之弊端，則同案被告癸○○所獲之工程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益，亦即內定廠商所得之工程款難認具不法性。至公訴人引扣案之工程卷中，埔鹽鄉公所於八十八年三月六日所招標之舊濁水溪埔鹽段綠美化及環境整治工程，因底價為八百八十萬元，依法須登報及通知營造公會工程招標，而於開標當時有十八家廠商參與投標，開標結果仍由詠泰營造得標，惟得標金額僅為五百七十六萬元，為底價之百分之六十一左右，據以推論被告癸○○等確因圍標埔鹽鄉公所工程而獲得高於正常投標程序數倍之利益云云，然查，該次投標之廠商，除同案被告癸○○負責之詠泰營造外，另家廠商益暉營造有限公司所出之底價亦為五百七十六萬元，與詠泰營造底價相同，嗣經抽籤，始決定由詠泰營造得標，此經本院調閱該工程卷宗查核無訛，蓋以前開工程之核定底價，應屬一大型工程，淨利應較其他小型工程為高，被告癸○○縱以底價之百分之六十一左右之價格得標，能否據以推論其他實際施作之工程能獲取之利益，顯非無疑，況於工程實務上，參與投標之廠商因成本考量之不同，致所出價格互異，甚有廠商為求得標以取得工程款應急，不惜犧牲利潤反應於標價上，則公訴人以不具整體代表性之單一案例，自不足以證明被告癸○○以詠泰營造名義得標之他件工程或借牌取得之工程，即係為獲取不合理利潤。從而，本件被告等上開所為，固與法定之行政程序未合，惟與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正利益之重大貪污行為，亦屬有間，自難認該當於貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程或購辦公用器材物品舞弊罪之要件。
（二）次按，比價或招標紀錄表本質上僅係屬於一種行政程序上之證明資格，主要乃係用以證明各件工程發包已經過有廠商比價或公開招標之作業程序過程，始交由投標最低之得標廠商承攬之程序證明，至於參與比價廠商名義人，有無欲為真正投標之意思，則係屬已入於實質上之內層次問題，亦不能僅以程序上之比價紀錄表資料來證明之，故比價紀錄表所登載之內容，有無已足生損害之不實情事，亦僅須要為形式之稽查即可，並不必要進入於實質上審認之層次探究之。第查，本案起訴書附表所載之公用工程，比價或招標紀錄表之登載內容，乃係表示已有廠商之比價程序經過，包括工程係屬於第幾次比價，再登列各廠商名稱、標價、順位、得標等，既經列席人、監標人、主持人簽名見證程序之進行，應推認程序真實，雖此等比價資料均僅為達渠等指定由特定廠商得標工程之目的，惟就形式上言，本案起訴書附表各項公用工程之比價或招標紀錄表上所登載之參與比價廠商名義人、投標價格等資料，核與各參與競標廠商所書寫之資料兩相符合，無何登載不實，且業經列席人、監標人、主持人簽名見證程序之進行，亦應推認比價程序真實進行，且本案又不能證明比價或招標紀錄在形式上有何其他足生損害之不真切或不存在之虛偽不實登載，尚無刑法第二百十三條之公務員之登載不實文書罪問題。
（三）又公訴人以同案被告癸○○於領取埔鹽鄉公所支付之工程款後，將以福成土木、宗欣營造、台山發營造、營泰營造名義承包工程之發票、工程款百分之七或十一之稅金及利潤交付予同案被告壬○○、寅○○、丁○○及甲○○，壬○○等即將發票等報稅資料委由不知情之會計師或記帳業者，每二個月填具彰化縣營業人銷售與稅額申報書，並檢附由詠泰營造之會計即被告庚○○所開立不實之發票（實際得標廠商非福成土木等陪標廠商），多次向彰化縣稅捐稽徵處申報福成土木等廠商之營業稅，使福成土木等廠商之會計、稅捐資料發生不正確結果，而認被告庚○○尚涉犯商業會計法第七十一條之罪嫌云云。按商業會計法第七十一條規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者」。查本件公訴人於起訴書中，並未指明被告係涉犯商業會計法第七十一條何款，然從所述之犯罪事實，應係指第七十一條第五款「其他利用不正當方法，致使會計事項發生不實之結果者」，惟所謂「其他利用不正當方法」，既屬概括規定，自應與前四款有同等危害性始足當之，而本件乃同案被告壬○○、寅○○、丁○○及甲○○等同意同案被告癸○○借用渠等所經營之福成土木、宗欣營造、台山發營造、營泰營造之牌照標取埔鹽鄉公所發包之工程已如前述，渠等將比價或參與公開招標之資料送至埔鹽鄉公所，由公所依既定期日當場開標，經形式上比對，並無失真或造假之情事，亦認定如前，且渠等參與比價或投標之資格既經事先審查，形式上亦無造假之情形，得標時及其後施作時，亦無其他廠商主張該得標過程有何不合法情事，該承攬契約自屬合法有效，則福成土木、宗欣營造、台山發營造、營泰營造等名義得標之工程，縱然實際施作者為詠泰營造，仍不影響福成土木、宗欣營造、台山發營造、營泰營造就其所得標之工程之承攬人地位，而福成土木、宗欣營造、台山發營造、營泰營造於工程竣工後各以其本身名義開具發票向埔鹽鄉公所請領工程款實屬當然，事後福成土木、宗欣營造、台山發營造、營泰營造檢附前揭發票向彰化縣稅捐稽徵處申報渠等之營業稅，乃依法申報之稅捐，何能使渠等之會計事項發生不實之結果，是公訴人認被告庚○○另涉犯商業會計法第七十一條之罪嫌云云，顯有誤會。
六、綜上所述，本件被告庚○○所為，核與貪污治罪條例第四條第一項第三款之要件不符，亦無刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實事項之情事，復難以商業會計法第七十一條之罪相繩。此外，本院亦查無其他積極證據足資證明被告庚○○有何公訴人所指之犯行，不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
七、至被告庚○○參與同案被告癸○○等借牌圍標之行為，固有違行政程序，且對彰化縣內其餘合於資格之相關土木包工業者或營造業者亦非公平，惟此乃法律未儘之處，雖政府採購法於八十七年五月二十七日制定公佈，然依該法第一百十四條規定，係於公佈後一年施行，即自八十八年五月二十七日起施行，則如起訴書附表編號一至六十八號等工程，開標日期均在政府採購法施行前，即無該法之適用；另如起訴書附表六十九號以後之工程，開標日期雖均於政府採購法施行之後，惟參與廠商詠泰營造、富全土木、台展土木、營泰營造台山發營造、宗欣營造（福成土木於政府採購法實施後即未借牌予被告癸○○參與工程招標）間，乃相互借牌圍標工程，並無證據證明有何意圖影響決標價格或獲取不當利益存在，則是否有該法第八十七條第四項之適用，容有存疑，況本案起訴事實對此均未敘及，且起訴部分並經本院認定無罪在案，本院自無從就此部分一併加以審理，併此載明。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十九日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
審判長法官石馨文
法官郭麗萍法官王義閔右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀(須附繕本)。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
法院書記官詹國立中華民國九十二年十一月二十四日