裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第799號刑事判決
裁判日期：民國106年01月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第799號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林明旺上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院104年度審訴字第549號，中華民國105年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度毒偵字第1749號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林明旺明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第
2條第2項第1、2款所規範之第一級毒品、第二級毒品，均不得持有及施用，竟基於施用海洛因之犯意，於民國104年7月14日13時50分為警採尿時起回溯96小時內之某時，在屏東縣萬巒鄉某橋下，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用海洛因1次。另基於施用甲基安非他命之犯意，於104年7月14日13時50分為警採尿時起回溯96小時內之某時，在屏東縣萬巒鄉某橋下，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤成煙霧，再以口鼻吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因林明旺之母 陳玉英 及其兄 林明志 分別涉犯竊盜及毒品案件經通緝在案，於104年7月14日12時30分許，在屏東縣○○鄉○○路○○○巷○○號110室為警緝獲，適林明旺在場，經警徵得林明旺同意後採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項㈠按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得
不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被告林明旺經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院傳票送達證書、刑事報到單在卷可稽。是被告經本院合法傳喚，且符合就審期間之規定，竟無正當理由而未到庭，爰依前揭規定，不待被告之陳述，逕行判決。
㈡被告自始未到庭陳述意見，惟其於原審就本判決所引用之傳
聞證據，均已知其情而未聲明異議，而檢察官於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，明示同意有證據能力（見本院卷第41頁反面），本院認此等傳聞證據，其製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5第1項規定，皆有證據能力。
二、被告對於本件犯罪事實，於原審坦承不諱，其尿液經送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、尿液送檢人真實姓名代號對照表在卷可稽（見警卷第12、16頁）。從而，本案事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠被告於觀察、勒戒執行完畢後五年內已有施用毒品之論罪科
刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品、第二級毒品後進而施用，持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，共2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前於101年間因施用毒品、竊盜等案件，經判處徒刑確
定，並經假釋後於104年1月14日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，所犯各罪均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢至卷附查獲施用毒品案件報告表雖經警勾選被告於承辦警員
產生具體懷疑前先行自首之選項（見警卷第1頁），惟按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪行為人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院99年台上字第1199號判決意旨參照）。查被告固於遭警盤查之際即自行向警坦承施用毒品，然被告經檢察官提起公訴後，即行逃匿，嗣經原審發布通緝，始緝獲歸案審理乙情，有通緝書、撤銷通緝書附卷可考（見原審卷第48、74頁），被告既於原審審理期間曾逃匿，容無接受裁判之意思，依其情形，核與自首之要件不合，尚非得依自首規定減輕其刑。
㈣原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項第1款規定，並審酌被告前已因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治、判處罪刑並執行完畢，猶不思悔改，未能斷絕毒癮而再行施用，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，且於犯後坦承犯行，態度尚可，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，就施用第一級毒品犯行部分，量處有期徒刑7月；就施用第二級毒品犯行部分，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
四、對原判決之上訴說明檢察官上訴意旨略以：被告101年間因施用第一、二級毒品，經判處有期徒刑8月及5月確定，入監執行後於103年9月26日出監，詎被告出監後未滿1年，再度施用一、二級毒品而犯下本案，顯示其法意識及戒毒之意志力均薄弱，已難收警惕之效，實有酌量加重其刑之必要，原審就被告本次施用一、二級毒品，分別判處有期徒刑7月及5月，施用一級部分較前次量刑輕；施用二級部分與前次相同，難以嚇阻並矯正被告，亦有違國民法律感情。故原判決之量刑除難收矯治之效外，似亦與比例原則、平等原則、罪刑相當原則有違。請撤銷原判決，並諭知被告施用一級部分有期徒刑8月以上之刑、施用二級部分為有期徒刑6月以上之刑等語。惟查，量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。尤以同一被告所犯不同數罪，法院科刑時，應就各個行為之不同情狀，視其具體情節，妥適衡量決定，具體之犯情既有不同，斟酌之因素亦異，量得之刑度自無從一致。被告於99年間經觀察、勒戒執行完畢釋放後，復於101年間因施用第一級毒品、第二級毒品犯行，經臺灣屏東地方法院以102年度訴字第105號判決判處有期徒刑8月、5月等情（下稱前案），有上開判決書暨起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告前案犯行係經警扣得毒品後，其始坦承施用毒品，就本案而言，被告則係於遭警盤查之際即自行向警坦承施用毒品，被告本案犯行雖因其後遭通緝而與自首之要件不合，仍應認被告犯後態度尚可，故被告所犯前案、本案之犯罪後之態度顯然不同，原審量刑時就此應審酌之事項據為量刑因子，前案量刑時則未審酌被告犯後態度，此即為兩案差異之關鍵。此外，原判決已敘明施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜之旨，自已考量此類犯罪之特殊性，是上訴意旨未察見被告前案、本案量刑事由之差異，及施用毒品罪之刑罰目的非以嚇阻並矯正被告為主，而據以指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國106年1月10日
刑事第九庭審判長法官黃建榮
法官李璧君法官林家聖以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年1月10日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。