臺灣高等法院104年度軍上訴字第2號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年軍上訴字第2號刑事判決

裁判日期：民國104年04月08日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院刑事判決104年度軍上訴字第2號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官被告高朋緒
逄堅暉上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院103年度軍訴字第5號，中華民國103年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度軍偵字第15號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於高朋緒、逄堅暉部分撤銷。
高朋緒、逄堅暉均公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：同案被告 林彥 均、 姚宗智 （ 林彥均 、姚宗智被訴殺人未遂部分經原審諭知公訴不受理，檢察官未上訴而確定）前因酒店帳款糾紛與告訴人柯佩嫻結怨，竟夥同被告高朋緒、逄堅暉、 吳秉融 及真實姓名年籍不詳之男子數人，共同基於殺人之犯意聯絡，於民國102年5月3日凌晨1時20分前某時許，在臺北市○○區○○路「一元堂美食茶館」（下稱一元堂）集結後，分別駕駛或搭乘車牌號碼00-0000號、8450-KS號、8088-UY號等自用小客車，前往臺北市○○區○○街○○○號前圍堵告訴人，見告訴人自其住處下樓，即共同持不明刀具、棍棒等兇器，砍殺告訴人之頭部及身體等處，致告訴人受有雙側上肢多處撕裂傷併右手掌開放性骨折及肌腱斷裂及疑似左手腕肌腱損傷、頭部外傷併多處撕裂傷及疑似顱骨線性骨折等傷害，同案被告林彥均、姚宗智2人見告訴人已氣力衰弱，復夥同另2名年籍不詳男子，基於妨害自由之犯意聯絡，將告訴人架上前揭8450-KS號自用小客車押往他處，以此非法方法剝奪告訴人之行動自由（林彥均、姚宗智所涉妨害自由部分另經原審以簡易判決處刑），迨同案被告林彥均於車行途中見告訴人血流不止、嚴重骨折而心生畏懼，始令同案被告姚宗智帶告訴人另搭計程車就醫，而未生死亡之結果。因認被告高朋緒、逄堅暉與同案被告林彥均、姚宗智共同涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定。至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例、85年度台上字第5611號判決、93年度台上字第618號判決、90年度台上字第1897號判決意旨參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。末按，刑事判決得就起訴之
犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告2人涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告高朋緒、逄堅暉之供述、同案被告林彥均、姚宗智之供述、告訴人於警詢時、偵查中之指訴、證人 徐鴻偉 、 余正翔 、 鄭宇倫 、 方祥宇 於警詢時之證述、被告逄堅暉所使用之行動電話門號於102年5月2日至3日之通聯紀錄及同案被告林彥均、姚宗智所使用之行動電話門號於102年5月2日至3日之通聯紀錄等為其論據。訊據被告高朋緒、逄堅暉則堅決否認犯罪，被告高朋緒辯稱：伊當天雖有搭車前往告訴人被打的地點，因為伊身體不適，下車蹲在車子旁邊，逄堅暉在旁邊照顧伊，伊完全沒有動手，也沒有想要傷害告訴人的意思等語。被告逄堅暉辯稱：當天伊有到場，但伊完全沒有動手，當天是林彥均友人開車載伊及高朋緒從一元堂到茶街，在一元堂到茶街的路上就遇到告訴人，林彥均和姚宗智就下車，因為被告高朋緒不舒服，說想吐，但是下車之後吐不出來，高朋緒說想去醫院，後來伊和高朋緒就回車上，請開車的人載伊等去醫院等語（原審卷第35頁反面）。
四、經查：㈠告訴人於上開時、地，遭同案被告林彥均及真實姓名年籍不
詳之數名男子攻擊告訴人，使告訴人受有雙側上肢多處撕裂傷併右手掌開放性骨折及肌腱斷裂及疑似左手腕肌腱損傷、頭部外傷併多處撕裂傷及疑似顱骨線性骨折等傷害，業據同案被告林彥均、姚宗智於原審審理時均不爭執（見原審卷第34頁至第41頁），核與證人即告訴人於警詢、偵訊及原審審理時之證述情節大致相符（見偵字第2309號卷第61至62頁，本院卷第211至212頁背面），且有國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處102年5月3日北市衛醫第0000000000號診斷證明書（見偵卷第41頁）及國防醫學院三軍總醫院10
3年5月27日院三病歷字第0000000000號函暨所附告訴人之病歷（見原審卷第57-130頁），是與被告高朋緒、逄堅暉同車之同案被告林彥均有傷害告訴人之事實，堪以認定。
㈡告訴人受有前開傷害，已如前述，惟依告訴人於偵查中證稱
當天凌晨伊本來是要下樓至對面買宵夜吃，一過馬路聽到1部車開過來的聲音，後聽到開門聲，有人叫伊，伊一回頭該人已在伊旁邊，手上拿刀，頭戴安全帽及口罩，該人就拿刀砍伊的頭，之後又有4、5個人將伊圍起來，都有戴帽子及口罩，之後就被圍毆，伊試著要跑走時，又看到另1部車開過來，林彥均就從該部車下來，並拿不明器物朝伊頭上打，打完後就有其他人將伊押上林彥均的車。伊只能指認出林彥均有參與本次犯行，但伊在現場有聽到林彥均叫「 小姚 」，姚宗智應該也有去等語（見偵卷第128頁、128頁背面）、及於原審證述：在102年5月3日凌晨1點20分時伊有○○○區○○街○○○號前遭人持兇器砍殺頭部及攻擊身體等部位，伊沒有辦法指認持兇器攻擊伊的人是哪些人，當時攻擊伊的人數不確定，約7、8人，分二、三批，是同一群人，第一批是持刀攻擊伊頭部的人，第二批人就是伊剛剛說林彥均拿不詳物品攻擊伊頭部，第三批人是押伊上車的人，當時林彥均有說要把伊押上車，第三批人就把伊押上車，而且這個過程是緊接著，所以伊認為他們是同一批人。在案發現場時，伊不確定有沒有看到在庭的姚宗智、高朋緒，在案發現場，除了林彥均之外，沒有其他人是伊認識的等語（見原審卷第211頁背面至212頁背面），可知告訴人僅能指認當日攻擊告訴人當中之一人為同案被告林彥均，除同案被告林彥均外，餘均戴安全帽、口罩等物，且同案被告林彥均並未持開山刀，亦非第一批持開山刀攻擊告訴人頭部之人，則由同案被告林彥均當日並無戴安全帽、口罩等物，裝扮與其他攻擊告訴人之人不同，其等與第一批攻擊告訴人之人是否真為同一批人，而彼此相互間有犯意聯絡、行為分擔實非無疑問，尚無從僅以告訴人主觀上之臆測，而認被告高朋緒、逄堅暉及同案被告林彥均、姚宗智與當日第一批即持開山刀攻擊告訴人頭部之人為同一批人。且就告訴人所受之傷勢，經原審函詢臺北榮民總醫院，該院函覆告訴人右手手部近端肌力約
3分，遠端肌力約1分，右手手部功能約為正常的百分之20～30，目前右手掌功能減損之程度未達嚴重減損一肢之機能，預測經過長期規律復健後，右手手部功能可回復至正常的百分之40～50，有該院103年8月5日北總復字第0000000000號函暨所附告訴人之病歷在卷可憑（見原審卷第170-172頁），是告訴人除頭部之傷害外，且其餘傷處均在四肢，並非身體要害部分，且受傷最嚴重之右手掌部分，亦未達重傷害之程度，尚難以同案被告林彥均有傷害告訴人之身體，即認同案被告林彥均及一同前往案發地點之被告2人、同案被告姚宗智有共同殺人犯意。
㈢參酌被告2人均稱不認識告訴人，雙方沒有仇隙（見偵卷第
17頁反面、第20頁反面）；同案被告林彥均自陳其不認識告訴人，於案發前一日因與告訴人在大富豪酒店發生糾紛，就想找告訴人理論，在上述時、地遇到告訴人，伊只是想要教訓告訴人一下而已等語（見偵卷第6頁背面至第8頁背面、原審卷第34頁背面至第35頁）；同案被告姚宗智陳稱看過，不認識告訴人，告訴人於102年5月2日凌晨3、4時許，至大富豪酒店包箱內毆打伊，案發當日前往東區茶街時，林彥均看到告訴人，就說要找告訴人理論，伊走向告訴人並攔下告訴人，林彥均與告訴人理論，二人就打起來等語（見偵卷第11頁背面至第13頁背面），是就犯罪原委部分，佐以告訴人於偵查中證稱：伊於案發前與林彥均、姚宗智並不認識，只有看過，案發前一日，伊有陪友人至大富豪酒店收酒錢，到場後有遇到林彥均、姚宗智，後來伊去上廁所，出來之後很混亂，有人被打，伊之友人要伊離開，伊就與友人離開，不清楚發生何事等語（見偵卷第128頁背面），足見被告
2人及同案被告林彥均、姚宗智與告訴人間原無深仇大恨，僅係因前日收酒錢時與同案被告林彥均、姚宗智發生糾紛，而有肢體上之衝突，難認被告2人與同案被告林彥均、姚宗智有何殺人之動機。再衡諸告訴人遭攻擊後，同案被告林彥均、姚宗智雖違反告訴人之意願，將告訴人帶離現場，然於途中經告訴人表明所受傷害嚴重之際，即由同案被告林彥均指示同案被告姚宗智將告訴人送醫，益徵坦承下手之同案被告林彥均於行為之初，並無致告訴人於死之殺人犯意，而僅有傷害故意，應堪認定。
五、綜上所述，起訴書認被告高朋緒、逄堅暉涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，顯有誤會，被告高朋緒、逄堅暉與同案被告林彥均、姚宗智所共犯者應為刑法第277條第1項之傷害罪，而此罪依同法第287條規定，須告訴乃論，茲因被告高朋緒、逄堅暉及同案被告林彥均、姚宗智均業與告訴人達成和解，告訴人並撤回本件告訴，此有刑事撤回告訴狀及原審103年8月21日準備程序筆錄在卷可參（見偵卷第143頁、原審卷第190頁），從而，依照首開規定及說明，自應對被告高朋緒、逄堅暉諭知不受理之判決。另依最高法院71年度台上字第6600判決意旨，刑事訴訟法第300條之變更起訴法條僅適用於有罪或免刑判決，本案為不受理判決，自無庸變更起訴法條，併予指明。
六、至於被告高朋緒、逄堅暉雖否認犯行，辯稱並未動手等語。惟按訴訟繫屬發生訴訟關係，法院應為如何之審理，以何判決終結之，應視其訴是否適法。如其訴不適法，僅生形式的訴訟關係，法院僅得為形式的審理，而為免訴、不受理或管轄錯誤之形式判決；如其訴為適法，且訴訟上無何障礙者，始具實體的訴訟關係，而得為實體之審理裁判。告訴乃論之罪，以告訴為其追訴條件，告訴人告訴後，於第一審辯論終結前撤回其告訴，乃實體形成過程中發生障礙，致訴訟條件有欠缺，法院對之僅有為形式裁判之權利與義務。告訴人既於第一審辯論終結前撤回其告訴，其訴訟條件既有欠缺，法院對於被告高朋緒、逄堅暉僅具形式的訴訟關係，自不得為實體之審理，而應為其不受理判決。
七、原審就被告高朋緒、逄堅暉被訴殺人未遂部分，以無證據足認被告高朋緒、逄堅暉有參與公訴意旨所指之上開犯行，為其無罪判決，固非無見。惟檢察官起訴被告高朋緒、逄堅暉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂部分，經審理後認為應犯同法第277條第1項傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。告訴人於原審辯論終結前已撤回其告訴，訴訟條件既有欠缺，且縱訴訟條件與處罰條件同時欠缺，本程序法優先實體法之原則，仍應諭知形式判決，原判決為實體審理並為無罪判決，容有疏誤。應認檢察官此部分上訴為有理由，應由本院將原判決關於諭知被告高朋緒、逄堅暉無罪部分撤銷，另為不受理判決。並依刑事訴訟法第364條規定準用同法第307條規定不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
303條第3款、第307條，判決如主文。中華民國104年4月8日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官梁耀鑌法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院
書記官游秀珠中華民國104年4月8日