裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第620號刑事判決
裁判日期：民國104年04月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第620號上訴人即被告 郭修瑋 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第1146號，中華民國104年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第23742號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑參年，緩刑期內付保護管束。
事實
一、甲○○（民國00年0月0日生）明知未經許可，不得持有可發射子彈具殺傷力之槍枝或子彈，詎仍與 丁沛汝 （現已去世）共同基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意聯絡，於100年年初某日，2人共同出資（其中甲○○出資新台幣3、4萬元），並先推由丁沛汝出面至不詳地點，向丁沛汝之姓名、年籍均不詳之友人購買改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號，係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成），丁沛汝購得槍枝後，旋即交由甲○○放置在甲○○位於新北市○○區○○○路○巷○號5樓之1住處內，而共同持有之。又甲○○另基於非法持有子彈之犯意，於100年年中某日，在臺北市○○○路上之君悅酒店內，自其姓名、年籍均不詳之某男性友人處，無償取得具殺傷力之制式子彈2顆（口徑均為9mm），隨後亦將之放置在上址住處內，而持有之。嗣於103年8月26日上午9時30分許，警方持臺灣新北地方法院所核發之搜索票，至其上址住處執行搜索，當場扣得前揭槍、彈，因而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分少年有觸犯刑罰法令之行為者，由少年法院依少年事件處理法處理之。而所謂之少年，依少年事件處理法第2條規定，係指12歲以上，18歲未滿之人。又槍砲彈藥刀械管制條例所規定之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止。從而若非法持有槍、彈之行為終了時，已為18歲以上之人，即被告於滿18歲時仍賡續其犯罪行為，依前開規定，被告顯非少年事件處理法第2條所稱之少年，應無適用少年事件處理法餘地（最高法院92年度台非字第91號判決意旨參照）。查被告甲○○於100年年初、年中某日，先後非法持有本件槍、彈，雖被告當時為18歲未滿之少年，然其持有行為繼續至103年8月26日始為警查獲，則其非法持有槍、彈之行為終了時，已為18歲以上之人，依前述規定及說明，被告持有上揭槍、彈之行為終了時，已為18歲以上之人，自無依少年事件處理法處理之餘地，合先敘明。
貳、證據能力之認定部分
一、刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定。」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決要旨參照）。
本件內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為槍砲彈藥有無殺傷力之鑑定機關，此經臺灣高等法院檢察署以第0000000000號函示明確，並已行之多年，本案之偵查輔助人員即新北市政府警察局刑事警察大隊依該函文所示，將扣案槍枝等物送請刑事警察局進行鑑定，基於檢察一體原則，既視同檢察官囑託鑑定，是卷附刑事警察局第0000000000號槍彈鑑定書，揆諸上開規定，自應認有證據能力。
二、本件其餘認定事實所引用之卷內所附文書、照片暨扣案物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且於本院審理時迄至言詞辯論終結時止，被告及辯護人亦均未提出異議，故均得作為本案之證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、㈠上開犯罪事實，迭據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原
審及本院審理時坦認不諱，且有臺灣新北地方法院搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲之槍彈暨現場採證照片2幀等在卷可稽（見偵卷第9至11、21頁）及上開槍、彈扣案足憑。而上述槍、彈經送刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，略認：⑴前揭送鑑手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵前揭送鑑子彈2顆，認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認均具殺傷力等情，此有該局第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第34頁）；足認被告前揭任意性自白核與事實相符，可以採信。
㈡本件事證均已明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪及刑之酌減事由㈠查被告未經許可持有前揭槍、彈，核其所為，係犯槍砲彈藥
刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告與丁沛汝就上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開二罪，係於不同時期所犯，且犯意各別，行為互殊，應予分別論罪（至被告所犯非法持有子彈罪，因屬得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項第1款規定，僅分予論罪即可，而不與其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪併合處罰）。公訴意旨認被告係以一持有行為犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重處斷云云，於法自有未合。又未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參照）。查刑法第50條關於數罪併罰要件之規定已於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行。本件被告雖係於上述刑法第50條修正施行前之100年年初、年中某日即分別持有前揭槍、彈，但其持有該等槍、彈乃係繼續至上述刑法第50條修正施行後之103年8月26日始終了，依前述說明，自無犯罪後法律變更之情形，當無比較新舊法之問題，併此敘明。
㈡刑法第59條規定之適用
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」，然同為持有槍枝之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其持有槍枝行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設有期徒刑之法定最低本刑卻同為有期徒刑3年，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告持有槍枝之初，其年紀猶未滿18歲，仍屬少年，其因年輕識淺，懵懂無知，且與丁沛汝係屬好友關係，始聽從丁沛汝之主意而共同出資向丁之友人購買槍枝，以使丁之友人得以獲取現金周轉，此已據被告於警詢時供明在卷（見偵卷第6至7頁），堪認被告之犯罪動機並非出於為惡；且被告持有槍、彈固長達3年以上，然並無持以作奸犯科之用，再衡以被告現年僅21歲，其應友人之邀，因一時失慮出資共同買入該槍，其犯罪之可非難性尚非重大，仍有透過積極矯正以回歸正途之高度可能，自不宜遽入重刑，故倘依該罪之法定本刑而科處最輕本刑即有期徒刑3年，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條之規定，就被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，酌量減輕其刑。
三、維持原判決之理由原審認被告上開犯行罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第50條第1項第1款、第59條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並分別審酌被告已係有社會經驗之成年人，當知非法持有槍、彈係嚴重觸法行為，其竟無視法律規定，猶繼續持有本件扣案具殺傷力之槍、彈，對社會治安造成之隱藏危害甚大，是其所為自應分別受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告犯後已坦承全部犯行，而其所持有之改造手槍僅有1支，扣案具殺傷力之制式子彈數量亦僅2顆，數量均屬非鉅，又查無其實際上有持該槍、彈為進一步犯罪行為之情形，兼衡其國中肄業（原判決誤載為國中畢業）之智識程度，犯罪動機、目的、所生實際損害、及其生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑1年10月、3月，併科罰金8萬元、1萬元，並就非法持有子彈罪所處有期徒刑部分，暨就上開2罪併科罰金部分，分別諭知有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以1千元折算1日之折算標準；並敘明：扣案改造手槍1支（含彈匣1個），具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。至具有殺傷力之制式子彈2顆，均已因鑑驗試射而不再具有殺傷力，已非屬違禁物，自無沒收之必要。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦均稱妥適。被告提起上訴，認原審量刑過重，指摘原判決不當云云。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，核無量刑不當之情形，被告以前開事由上訴指摘原審量刑過重云爾，係就原審適法之職權行使，任加爭執，核無理由。是本件被告上訴無理由，應予駁回。末查，被告於未滿18歲前固有施用毒品等非行，並經施以感化教育等保護處分執行在案，惟未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且被告已於本案為警查獲後結婚，現有正常工作，其於本案查獲前，曾於101年3月29日開始執行感化教育處分，至102年1月29日停止感化教育，所餘執行期間交付保護管束（至103年12月16日），有本院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認機構外之觀護處遇有其效能，其因一時失慮，誤觸刑章，經此偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，爰認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，諭知緩刑3年，並依刑法第93條第1項規定，於緩刑期間付保護管束，以啟自新，並觀後效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林政弘到庭執行職務。
中華民國104年4月8日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官林婷立法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國104年4月8日附錄本判決論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。