裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第1890號民事裁定
裁判日期：民國104年04月08日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院民事裁定103年度抗字第1890號抗告人即債權人 游德倡
蘇葉隆 共同代理人 謝協昌 律師相對人即債務人琴韻建設有限公司兼法定代理人 林春龍 （即 林賜池 之繼承人）
林春生 （即林賜池之繼承人） 林春明 （即林賜池之繼承人） 林美伶 （即林賜池之繼承人） 林春長 （即林賜池之繼承人） 林姵伶 （即林賜池之繼承人） 林郭巡 （即林賜池之繼承人） 林春榮 （即林賜池之繼承人）法定代理人 廖淑娥 第三人紀 李美玉
楊 黃碧雲 蔡曉玫 上列當事人間聲明異議事件，抗告人對於中華民國103年9月19日臺灣新北地方法院103年度事聲字第183號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定及原法院司法事務官之處分均廢棄。
抗告程序費用由相對人負擔。
理由
一、按執行法院如發見債權人查報之財產確非債務人所有者，應命債權人另行查報，於強制執行程序開始後始發見者，應由執行法院撤銷其處分；又執行法院對於強制執行事件，認有調查之必要時，得命債權人查報，或依職權調查之，強制執行法第17條、第19條第1項分別定有明文。而債權人查報之財產確非債務人所有者，應由執行法院撤銷其執行處分，係指查報之財產確非債務人所有者而言。若該財產是否為債務人所有尚待審認方能確定，執行法院既無逕行審判之權限，尤非聲明同法第十二條所定之異議所能救濟，自應依同法第十六條之規定，指示主張有排除強制執行權利之第三人，提起執行異議之訴，以資解決（最高法院49年台抗字第72號判例意旨參照）。次按未經辦理所有權登記之違章建築，是否屬執行債務人所有，非必以房屋納稅資料等公文書為證明，執行債權人提出之證據，如外觀上可使執行法院認屬執行債務人所有，即足當之；至建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉；而房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房屋所有人或有事實上處分權。故不能僅憑戶籍設於系爭房屋，或占有該房屋，即認該人有事實上處分權（最高法院101年度台抗字第698號、85年度台上字第247號、97年度台上字第1101號判決意旨參照）。
二、本件抗告人於民國98年12月9日自合作金庫資產管理股份有限公司（下稱合庫公司）受讓對相對人琴韻建設有限公司（下稱琴韻公司）、林春明、林美伶、林春生、林春龍、林姵伶（下各稱其名）及被繼承人林賜池如原法院89年度執正字第4309號債權憑證（下稱系爭債權憑證）所示債權，而該債權係合庫公司受讓自合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫），合作金庫前於88年間聲請原法院執行處（下稱執行處）以88年度執全字第1574號假扣押執行事件，查封琴韻公司、林春明、林春生、林姵伶及被繼承人林賜池所有，提供作為借款抵押擔保之坐落臺北縣蘆洲鄉（現已改制為新北市○○區○○○段○○○○號等含如附表所示之10筆土地及其上未辦理保存登記建物27戶，嗣抗告人於98年12月30日持系爭債權憑證聲請原法院99年度司執字第16232號執行事件（下稱系爭執行事件）調卷拍賣並分配案款終結在案。抗告人於系爭執行事件中復於101年3月22日以附表所示之未辦理保存登記建物（下稱系爭建物）為琴韻公司所有聲請追加執行，經執行處分別於101年4月5日及同年5月10日函請新北市三重地政事務所辦理查封登記，嗣原法院司法事務官（下稱司法事務官）以系爭建物之外觀觀察非琴韻公司之責任財產，抗告人不得對之聲請執行為由，裁定駁回抗告人對系爭建物強制執行之聲請。抗告人不服，提出異議，原法院法官裁定駁回抗告人之異議（下稱原裁定），抗告人不服，提起本件抗告。
三、經查：㈠本件抗告人聲請追加執行系爭建物，業據提出本院101年度
重上字第477號判決（下稱本院477號判決）及確定證明書、 彥俊 營造有限公司（下稱彥俊公司）出具之法定抵押權拋棄同意書、琴韻公司87年6月29日會計師查核報告及第三人蔡曉玫、 紀李美玉 及 楊黃碧雲 之被繼承人 楊時宗 （下稱蔡曉玫等人）與琴韻公司間系爭建物之房屋預定買賣契約書、第三人異議之訴起訴狀等為證。而依本院477號判決事實及理由
七、之㈢、㈣及㈤認定略以：「…琴韻公司董事長林春明於原審101年2月29日庭期結證稱：『（問：你與琴韻建設有限公司是何關係？）我是董事長』、『（問：建物座落新北市○○區○○路○○○○號等，建案名稱為成功及第，此建案是琴韻建設公司所推的建案？）對』，…『（問：所以你們是自己土地自己蓋？）我們也是地主之一，但是還有跟其他地主合建，建商就是琴韻公司』，…依林春明證詞，系爭房屋確係琴韻公司所興建，後因越界建築致無法辦理保存登記與過戶手續；琴韻公司雖同意預售屋承購者先行入住，但是系爭房屋仍為琴韻公司所有，並未移轉所有權予上訴人（系爭房屋係違建，上訴人亦無從依據私法行為取得所有權），故琴韻公司債權人自得對系爭房屋強制執行。…系爭房屋建造執照起造人共27人，除琴韻公司外，尚有林春明等26人…；惟依證人林春明所言，系爭房屋僅由琴韻公司出資興建，此外別無其他事證足資證明林春明等26人亦有出資興建。…基於契約自由原則，如地主與建商合意由地主實際負責興建房屋一部或全部，自屬合法、有效，故地主就其興建房屋仍可取得所有權。惟上訴人（按係指案外人 洪意晴 等）並未證明起造人林春明等26人與琴韻公司（建商兼起造人）有類似約定，復未證明系爭房屋確由林春明等26人與琴韻公司共同興建，…，自難認系爭房屋係由林春明等26人與琴韻公司共同興建並共有之。」等情（見原法院卷第25頁至第26頁反面），抗告人據此主張系爭建物所屬之「成功及第」建案工程（下稱系爭工程）係由琴韻公司所出資興建，並因此取得所有權，似非無據。
㈡再依抗告人提出第三人彥俊公司於83年1月7日出具之法定抵
押權拋棄同意書記載：「立法定抵押權拋棄同意書即建築承攬人（以下簡稱立同意書人並包含其繼承人、受讓人等）因受定作人（按係指琴韻公司）委託，在台北縣蘆洲鄉樓子厝／和尚洲段…，面積5.5202公頃承攬該地號土地上房屋之興建，茲以定作人因需要建築資金向貴庫貸款，立同意書人今願就因興建上開房屋對定作人所生全部之承攬債權拋棄民法第五一三條規定所享有之法定抵押權，意即承認貴庫對定作人之不動產（包括該承攬工作物及其所附之土地）得予以變賣或典租等任何方式加以處分，其所得款項儘先抵充償還定作人向貴庫借款本息及費用。定作人並對本同意書承認屬實。此致台灣省合作金庫立法定抵押權拋棄同意書即建築承攬人：彥俊營造有限公司 鍾政憲 …定作人：琴韻建設有限公司…負責人：林春明。」等語，參酌琴韻公司87年6月29日會計師查核報告所附之86年12月31日資產負債表、86年1月1日至12月31日損益表、股東權益變動表、現金流量表及琴韻公司與蔡曉玫等人間系爭建物之房屋預定買賣契約書、第三人異議之訴起訴狀等所示（見原法院卷第30頁、第34頁至第36頁，本院卷第79頁至第115頁），可認琴韻公司將系爭建物交由彥俊公司承攬興建，嗣琴韻公司為向合作金庫貸款建築資金，遂由彥俊公司簽立法定抵押權拋棄同意書予合作金庫；琴韻公司於86年間曾為系爭工程支出新臺幣（下同）4,740萬4元、4,636萬3,519元之工程費用；及琴韻公司與蔡曉玫、紀李美玉及楊黃碧雲之被繼承人楊時宗分別於85年4月30日、84年8月8日、84年1月8日簽立系爭建物之房屋預定買賣契約書，蔡曉玫等人並依契約約定分期繳交價款等，足徵系爭建物應為琴韻公司所出資興建並出售予蔡曉玫等人。
㈢系爭建物為未經辦理第1次登記之建物，此有抗告人提出系
爭建物之謄本可考（見本院卷第34頁至第36頁），揆諸首揭說明，系爭建物所有權屬於出資興建之原始建築人，則依抗告人於本執行案件引用前揭證據形式上觀之，其主張系爭建物屬於琴韻公司所有，似非無據。原裁定以系爭工程於83年6月7日經核准變更起造人之申請書記載工程進度僅完成30%（見本院卷第72頁至第73頁），依變更後起造人名冊（見本院卷第128頁、第130頁）對照建物完工後應配置之房屋，暨依系爭建物登記納稅義務人均為林郭巡，認系爭建物之原始所有權人為林郭巡，並以附表編號1、3所示系爭建物分別由蔡曉玫、紀李美玉占有使用及繳納電費，而楊黃碧雲、紀李美玉之配偶 紀政雄 亦分別設籍於附表編號2、3之建物，認系爭建物所有權人或事實上處分權人均難認係琴韻公司等，要與首揭規定不符，容有再為調查之必要。據此，原裁定駁回抗告人就系爭建物強制執行之聲請，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定及司法事務官處分不當，求予廢棄，為有理由，為便利調查前揭事證，爰將原裁定及司法事務官之處分均廢棄，發回執行法院更為適法之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國104年4月8日
民事第四庭
審判長法官蘇芹英
法官陳靜芬法官游悅晨正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國104年4月9日
書記官胡新涓附表：
┌─┬──┬─────┬────┬───────────┬──┐│編│建│基地坐落│建築樣式│建物面積（平方公尺）│權利│││├─────┤主要建材├──────┬────┤範圍││號│號│建物門牌│及房屋層│樓層面積│附屬建物││││││數│合計│主要建材││││││││及用途││├─┼──┼─────┼────┼──────┼────┼──┤│1│2008│新北市蘆洲││││全部│○○○區○○段││7層：69.62││││││334、341地││合計：69.62││││││號││││││││---------││││││││新北市蘆洲│││││○○○區○○路65││││││││之1號7樓之││││││││6││││││├──┼─────┴────┴──────┴────┴──┤││備考│本件係未辦理保存登記之建物。│├─┼──┼─────┬────┬──────┬────┬──┤│2│2009│新北市蘆洲││││全部│○○○區○○段││1層：34.42││││││341地號││合計：34.42││││││---------││││││││新北市蘆洲│││││○○○區○○路71││││││││巷1之3號││││││├──┼─────┴────┴──────┴────┴──┤││備考│本件係未辦理保存登記之建物。│├─┼──┼─────┬────┬──────┬────┬──┤│3│2010│新北市蘆洲││││全部│○○○區○○段││6層：61.8││││││304、305、││合計：61.8││││││336、337地││││││││號││││││││---------││││││││新北市蘆洲│││││○○○區○○路65││││││││之1號6樓之││││││││2││││││├──┼─────┴────┴──────┴────┴──┤││備考│本件係未辦保存登記之建物。│└─┴──┴─────────────────────────┘