裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1183號民事判決
裁判日期：民國104年04月08日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決102年度上易字第1183號上訴人 李東南 即泉松實業社被上訴人童話網路媒體科技有限公司法定代理人 葉柔君 訴訟代理人 庄君榮
林昊 王家梧 呂凌雲 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國102年9月24日臺灣新北地方法院102年度訴字第1359號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於104年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院95年度台上字第1573號判決、100年度台抗字第716號裁定同此見解。查本件上訴人於原審主張依民法第179條之不當得利請求權，請求被上訴人返還不當得利新臺幣（下同）5萬2,000元及利息，嗣於本院擴張訴之聲明請求返還不當得利2,305元，並追加依消費者保護法第51條請求懲罰性違約金9萬7,695元，核追加之上開請求權之基礎事實，係基於本件起訴主張之兩造間簽訂之關鍵字行銷服務主約所生之爭議，請求之基礎事實同一，與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，並就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行具有一體性，於後請求之審理，均得以利用，先後兩請求得以在同一程序解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，揆諸首開說明，尚無不合，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人於民國100年5月19日與上訴人簽約（下稱系爭契約），約定於保證金即定金支票兌現日即100年5月20日後7至10個工作天為服務開啟日，保證於90日內將上訴人所委託之關鍵字排名至YAHOO奇摩搜尋引擎自然排序第一頁（1-10名內），否則保證金6,000元全額退費至上訴人帳戶，若無法達成即合約終止。然被上訴人於90日內並未達成目標，而虛偽以其他公司達成之上訴人之績效連結載入其公司內建之查詢網站，冒充達成目標詐取金錢。被上訴人涉詐欺背信偽造文書，系爭契約早已失效，且上訴人支付服務費逾期超過7日，依系爭契約第6條視同上訴人無異議放棄協議之內容，雙方終止本次合作協議，是上訴人雖已付款，被上訴人亦應返還不當得利及利息。上訴人已給付被上訴人之數額為保證金及自100年9月至101年11月之達標服務費共計5萬2,305元，爰依民法第179條之規定，請求被上訴人應給付上訴人52,000元及利息。並於本院補充陳述：系爭契約違反消費者保護法（下稱消保法）第2條之7、第14條、第12條、第11條、第22條、第23條及施行細則第14條，亦應返還不當得利，且須依消保法第51條給付3倍之懲罰性賠償金。
三、被上訴人則以：被上訴人於100年5月19日承作上訴人之關鍵字優化工程，並簽訂系爭契約，系爭契約之「滿意保證條款」為：甲乙雙方同意工程期為90日，如甲方（即被上訴人）於工程期限90日未達乙方（即上訴人）要求本次協議所委託之關鍵字排名至YAHOO搜尋引擎自然排序第一頁（1-10名內），雙方同意甲方於次月25日將本次協議所收取之保證金款項全額退費至乙方指定之銀行帳戶。此滿意保證條款未提及合約終止，故上訴人主張若無法達成即合約終止，實為子虛烏有。又被上訴人為上訴人提供服務，並依該契約讓上訴人之關鍵字單位組「背心」、「團體服」之一或全部，登上雅虎奇摩依該關鍵字單位組搜尋之首頁，並於次月依上首頁之輪播天數，依該契約向上訴人請款，被上訴人並提供一排名查詢後台，供上訴人查詢其關鍵字單位組「背心」及「團體服」之排名，並於該契約之協議事項說明第7點載明「如當日發生排名順序爭議時，乙方須於當日18：00前向甲方客服人員提出異議，如於時間內未提出異議，即表示乙方同意甲方提供之排名查詢名次順序」，上訴人於契約期間並未提出異議，且依該契約給付款項（101年12月款項尚未給付），雖上訴人於102年1月提出終止契約，然被上訴人向上訴人所請求支付之款項有法律上之理由，且上訴人亦有違約情事，被上訴人依約無庸返還保證金6,000元，上訴人主張被上訴人應返還不當利為無理由等語，資為抗辯。
四、本件經原法院判決上訴人之訴無理由，駁回上訴人之訴，上訴人不服原判決，提起上訴，並為訴之追加，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠兩造於100年5月19日簽訂「關鍵字行銷服務（主約）」，
由被上訴人承作上訴人之關鍵字優化工程，約定上訴人於簽約時支付被上訴人保證金6,000元，於保證金支票兌現（即同年月20日）後7至10日工作天為服務開啟日，被上訴人針對上訴人服務所設定之關鍵字即「團體服」或「背心」，上訴人同意每月5日前支付上月1至31日所產生之關鍵字服務費，「滿意保證條款」並約定：「甲乙雙方同意工程期為90日，如甲方（即被上訴人）於工程期限90日未達乙方（即上訴人）要求本次協議所委託之關鍵字排名至YAHOO奇摩搜尋引擎自然排序第一頁（1-10名內），雙方同意甲方於次月25日將本次協議所收取之保證金款項全額退費至乙方指定之銀行帳戶（若乙方委託之任壹組關鍵字於工程期90日登上YAHOO奇摩搜尋引擎自然排序1-10名，則不適用本項條款）」，有關鍵字行銷服務主約影本在卷可稽（見原審卷第9、10頁）。
㈡上訴人自100年9月起至101年11月止，每月均有支付關鍵字服務費，與上開保證金6,000元，合計5萬2,305元。
六、兩造爭執事項：上訴人依民法第179條請求被上訴人給付不當得利5萬2,305元，及依消保法第51條之懲罰性賠償金9萬7,695元，有無理由？
七、本院得心證之理由及判斷：上訴人主張被上訴人於90日內並未達成伊所委託之關鍵字排名至YAHOO奇摩搜尋引擎自然排序第一頁，且上訴人均逾期7日始支付報酬，依系爭契約第6條及滿意保證條款約定，合約即為終止，被上訴人虛偽以其他公司達成之績效連結載入其公司內建之查詢網站，冒充達成目標向上訴人詐取金錢，應返還不當得利及給付懲罰性賠償金等語；被上訴人則以已依約完成工作，且系爭契約滿意保證條款未提及合約終止，被上訴人請求支付之款項有法律上之理由等語，資為抗辯。
經查：
㈠系爭契約就被上訴人有無達成關鍵字排名至YAHOO奇摩搜
尋引擎自然排序第一頁（1-10名內）之服務內容爭議，已約定：「因自然排序為時常變動性之規則，故皆以甲方（指被上訴人）提供http://www.webseo-seo.com內建之排名查詢名次為主，如當日發生排名順序爭議時，乙方（指上訴人）須於當日18:00前向甲方客服人員提出異議，如於時間內未提出異議，即表示乙方同意甲方提供之排名查詢名次順序。（排名後台查詢更新時間為每日10:00-12:00）」，而上訴人於被上訴人提供關鍵字之優化服務後，並未依上開約定提出異議，且自100年9月起至101年11月止均按月支付關鍵字服務費，堪認上訴人已同意被上訴人自100年9月至101年11月依約完成關鍵字優化服務內容無訛，則被上訴人受領上開期間之服務報酬，有法律上原因，上訴人依不當得利請求被上訴人應返還已給付100年9月起至101年11月止之報酬共計4萬6,305元云云，自屬無據。
㈡上訴人雖主張被上訴人未於90日達成目標，且上訴人支付
每期報酬時間常逾期超過7日，系爭契約應已失效云云，然查，被上訴人雖未提出100年8月份之帳單，然難認被上訴人未依約達成關鍵字優化服務內容，且系爭契約滿意保證條款依其文義並無未於90日內達成目標系爭契約即為終止之意，況上訴人自100年9月起至101年11月長達1年餘均未主張系爭契約已失效，反持續同意被上訴人提供服務，並按月給付報酬，難認兩造有終止系爭契約之意思。至上訴人固主張接獲100年9月之帳單時已提出異議拒絕付款，並以100年11月5日請款單為據（見原審卷第68頁），惟上開帳單僅能證明上訴人逾期支付100年9月之服務報酬，尚無法證明上訴人有以被上訴人未於90日內達成目標而終止契約，上訴人據此主張系爭契約已失效云云，自非可採。又系爭契約第6條固有記載「乙方（上訴人）同意每月五號前支付上月1-31號所產生之甲方（被上訴人）關鍵字服務費……如逾期超過7日，則視同乙方無異議放棄本次雙方所協議內容；並同意甲方無需退還乙方所支付之保證金款項，雙方終止本次合作協議。（該月關鍵字服務費用仍需補足）」等語，惟依前開約定文義，如上訴人有遲延付款情事，兩造得終止系爭契約，而契約終止應以意思表示為之，惟兩造迄101年11月止均未為終止之意思表示，況上訴人逾期給付服務費，對於該月關鍵字服務費用仍需給付，上訴人亦長達1年餘均仍繼續受領被上訴人提供之服務，並給付報酬，難認系爭契約依上開約定已為終止，上訴人上開主張，亦不足採。
㈢又上訴人雖主張上開「因自然排序為時常變動性之規則，
故皆以甲方（指被上訴人）提供http://www.webseo-seo.com內建之排名查詢名次為主，如當日發生排名順序爭議時，乙方（指上訴人）須於當日18:00前向甲方客服人員提出異議，如於時間內未提出異議，即表示乙方同意甲方提供之排名查詢名次順序。（排名後台查詢更新時間為每日10:00-12:00）」之約定係違反消保法第2條之7、第14條、第12條、第11條及施行細則第14條等規定云云，然按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。查本件兩造均同為商人，訂約時立於平等地位，上訴人有足夠之磋商能力，並非經濟上弱者，上訴人對於是否與被上訴人簽立系爭契約，悉由上訴人自由決定，上訴人並不因其未與被上訴人簽訂系爭契約即生不利益，或處於附合地立，於經濟生活受限於被上訴人不得不為之情形，對上訴人而言，取得關鍵字排名服務乃簽立系爭契約最核心亦最重視之問題，上訴人於簽立之時對於上開條款不可能毫未注意或漠不關心，應知之甚詳，上訴人經審慎評估後，始願簽立系爭契約，自難認上開條款係屬定型化契約，且上開約定目的在迅速確認服務內容，避免事後產生爭議，亦無違反誠信原則，顯失公平而無效情形，上訴人上開主張顯非可採。
㈣系爭契約雙方備註說明欄已明載：「保證金於本次協議雙
方確認無違約情事時，甲方（指被上訴人）需於本次協議結束日後次月25號匯入乙方（指上訴人）指定銀行帳戶」等語，而系爭契約約定兩造合作協議期間為2011年至2012年（見原審卷第9、10頁），上訴人並不爭執其尚未給付101年12月之服務報酬，且上訴人並未提出101年12月有於每日18時前向被上訴人客服人員就服務內容提出異議之證據，而被上訴人已於102年1月9日請求上訴人給付101年12月之關鍵字服務費，有信函在卷可稽（見原審卷第71頁），則上訴人尚有未給付101年12月報酬之違約情事，依系爭契約前述約定，上訴人自不得請求被上訴人返還保證金6,000元。
㈤至上訴人雖依消保法第51條請求被上訴人給付懲罰性賠償
金9萬7,695元云云，按消保法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金，消保法第51條雖有明定。然如前述，上訴人未能舉證證明被上訴人提供之關鍵字服務有何不實，而使上訴人支付服務費，被上訴人按月受領之報酬係因其提供服務所應得之對價，至保證金則係依系爭契約約定簽約時上訴人應為給付，並於上訴人未有違約情形時，始應返還，被上訴人均無故意或過失致上訴人受有損害，上訴人依消保法第51條規定請求被上訴人給付懲罰性賠償金9萬7,695元，洵非可取。
八、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，不應准許。原審就上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決，洵無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加之訴為無理由，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年4月8日
民事第十四庭
審判長法官吳光釗
法官蕭錫証法官鄭佾瑩正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年4月9日
書記官葉國乾