裁判字號：臺灣臺北地方法院100年簡上字第221號刑事判決
裁判日期：民國100年09月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度簡上字第221號上訴人即被告 楊世鵬 上列上訴人因違反毒品危害防制條例件，不服本院於中華民國100年5月13日所為100年度簡字第1720號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度毒偵字第659號、第1243號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊世鵬前於民國87年間，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第406號（聲請簡易判決處刑書誤載為「87年度毒聲字第1796號」，應予更正）裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於87年7月29日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官於87年7月27日以87年度少連偵字第129號為不起訴處分確定；復於89年間，再因施用毒品案件，經臺北地檢署檢察官起訴並聲請強制戒治，經本院以90年度易字第37號判處有期徒刑4月確定，並以89年度毒聲字第3153號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復以91年度毒聲字第57號裁定停止戒治（指揮書執畢日期為91年8月13日），所餘戒治期間付保護管束，於91年3月1日予以釋放，嗣因強制戒治期滿未經撤銷而視為執行完畢，上開宣告刑部分，則於92年3月7日易科罰金執行完畢。另於98年間，因竊盜案件，經本院以98年度簡字第3028號判處有期徒刑6月確定，甫於99年7月15日（聲請簡易判決處刑書誤載為「99年2月11日」，應予更正）易科罰金執行完畢。詎猶不知戒斷毒癮，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於100年2月20日晚上9時至10時間之某時，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在新北市新店區玫瑰中國城附近，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年2月21日下午2時30分許，在新北市○○區○○路○○○號1樓，為警查獲，並經其同意採集尿液送鑑結果，呈安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告楊世鵬於本院審判期日並未到庭表示意見，惟其於本院準備程序中對下列所引之證據均無意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、本件上訴人即被告楊世鵬於本院審判期日，經合法傳喚，無正當理由而未到庭陳述，惟其於本院準備程序時曾到庭，固坦承有於上開時、地，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，惟否認主觀上有何施用毒品之犯意，辯稱：當時係因我人在販賣毒品之人所駕駛的車上，我心裏害怕，才勉強施用1次，並不是我自己要施用云云。經查：
㈠、被告確有於上揭時、地，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，業據被告於本院準備程序中供承明確，且其於100年2月21日下午2時30分許為警查獲後所採尿液，經送往具有專門鑑定尿液中有無毒品成分之慈濟大學藥物檢驗中心以酵素免疫法（EIA）、氣相層析質譜法（CG∕MS）檢驗確認結果，呈安非他命類陽性反應，此有該中心100年3月3日慈大藥字第100030313號函檢附檢驗總表、宜蘭縣政府警察局刑警大隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄在卷可稽（見100毒偵1243卷第8至9頁）。而人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達43％，安非他命則約為5％，且安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分；又依據JonathanM.等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng∕ml為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時，文獻有關服用藥物之報告，因研究對象、使用劑量之多寡、實驗條件或研究角度等不同，結果及其呈現方式亦不同，故除相關文獻之資料，仍需依個案狀況做研判，一般可檢出甲基安非他命之最長時間為1至4天，是服用甲基安他命後，最低於服用後96小時內可由尿液檢測出甲基安非他命陽性反應，此為法院依職權所知悉之事項。本件被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既呈安非他命類陽性反應，且其尿液中甲基安非他命及安非他命濃度分別為14755ng∕
ml、2225ng∕ml，揆諸前說明，被告應有在上開採尿時間前，施用甲基安非他命甚明。
㈡、被告雖辯稱：係因當時坐在販賣毒品之人車上，心裏害怕，所以才施用云云。惟自始均舉證以實其確有受脅迫施用毒品之情，已難認其所辯屬實。且觀諸被告於警詢、偵查中之歷次供述，被告於警詢、偵查中，就其先前毒品來源固均明確供陳，惟自始否認有於100年2月22日為警查獲前96小時內施用毒品之情事，亦未提及曾於100年2月21日與販毒之人接洽聯繫一節，衡諸常情，倘被告確有於100年2月21日與其毒品提供者接洽會面，並遭脅迫施用毒品，何以其於警詢、偵查中自始均未提及？況倘被告係在非出於其自由意願下所施用，其尿液中之甲基安非他命理應甚微量，惟其於100年2月22日下午2時30分許為警查獲後所採尿液中之甲基安非他命、安非他命濃度竟仍分別高達14755ng∕ml、2225ng∕ml，益徵被告上開施用毒品之行為，確係出於其主觀自由意識下所為甚明。從而，本件事證明確，被告施用甲基安非他命之犯行，洵堪認定，其所辯各節，要無足採。
三、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。復按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決定文參照）。經查，被告前已有如事實欄一所載之施用毒品前科等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。本件被告犯行距前揭觀察勒戒釋放後已逾5年，固核與毒品危害防治條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，惟其於前述觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，已有因再犯施用毒品案件，經本院判決有罪確定並送強制戒治之刑事前科紀錄，亦如前述，是揆諸上開說明，本件被告施用第二級毒品犯行，自應予追訴、處罰。
四、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如前揭事實欄一所列前科紀錄，甫於99年7月15日易科罰金執行完畢等情，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
五、原審以被告所犯事證明確，依毒品危害防制條例例第10條第2項及刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，量處被告有期徒刑5月，併諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日為其易科罰金之折算標準，核其認事用法，尚無不合。被告提起本件上訴，除否認犯行外，其上訴意旨復以：不構成累犯，原審量刑太重等語。惟查，被告施用毒品之犯行，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，本件已係三犯施用毒品，足見被告漠視法律，毫無悔悟自新之心，況被告於98年間，確有因竊盜案件，經本院以98年度簡字第3028號判處有期徒刑6月確定，甫於99年7月15日易科罰金執行完畢，其於上開竊盜案件所宣告之刑執行完畢後5年內，再犯本件施用毒品犯行，確已構成累犯加重事由，是原審依累犯規定加重其刑，其量刑尚無違法不當。另關於易科罰金之折算標準，依刑法第41條第1項前段規定，最高為3,000元折算1日，最低為1,000元折算1日，原審諭知以1,000元折算1日，顯然亦已斟酌全盤情節。綜此而論，自難認原審量刑失當，有應予撤銷而改判較輕之刑之理由。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
六、末按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。本件上訴人即被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，此有本院傳票送達證書、刑事報到單、個人戶政基本資料查詢結果單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷足參，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳國安到庭執行職務中華民國100年9月20日
刑事第四庭審判長法官吳冠霆
法官陳琪媛法官李殷君以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴
書記官殷玉芬中華民國100年9月21日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。