裁判字號：最高法院88年台非字第373號刑事判決
裁判日期：民國88年12月09日
裁判案由：竊盜等
最高法院刑事判決八十八年度台非字第三七三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年五月八日第二審確定判決（八十六年度上易字第八一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一九五八○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審判決關於違背法令部分均撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條（按應係第三百七十八條之誤）定有明文。又電信法於八十五年二月五日修正公布，其第五十六條第一項明定：意圖為自己或第三人之不法利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑、拘役或併科新台幣十五萬元以下之罰金。此為刑法詐欺罪之特別規定，自應優先於刑法而適用。經查原判決認定被告甲○○於民國八十五年七月底至同年八月二十日止連續盜用他人之行動電話二十餘次。則被告犯有電信法第五十六條第一項之罪，彰彰明甚。奈原判決未見及此，仍論以被告刑法詐欺得利罪，揆諸上開說明，顯有適用法則不當之違法。案已確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。
」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又電信法於民國八十五年二月五日修正公布，0月0日生效，依該法第五十六條第一項規定：意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金。此為刑法詐欺罪之特別規定，自應優先適用。本件原判決引用第一審判決書（台灣高雄地方法院八十五年十二月二十四日八十五年度易字第七五一八號）記載之事實、證據及理由，認定被告甲○○明知000000000號行動電話係盜贓物，無權使用，竟基於取得財產上不法利益之概括犯意，自八十五年七月底某日起至同年八月二十日止，連續盜用該行動電話二十餘次，取得不法利益約新台幣四萬元等情，因而維持第一審依刑法第三百三十九條第二項規定，論處被告連續以詐術得財產上不法之利益罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴。惟被告行為時，電信法既已公布施行，第一審判決未依電信法第五十六條第一項論處罪刑，被告提起上訴，原審未加以糾正，仍予維持，均有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，為有理由。因原判決及第一審判決尚非不利於被告，應由本院將原判決及第一審判決關於違背法令部分均撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十八年十二月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月十三日