裁判字號：最高法院88年台上字第7116號刑事判決
裁判日期：民國88年12月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七一一六號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九月二十三日第二審判決（八十八度上訴字第一一八八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第五七六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜核上訴人甲○○於警訊之自白，一審共同被告 陳淑君 於警訊中供述，查獲之改造槍械及工具係上訴人所有，證人即警員 袁正忠 就查獲情形之證述，內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書等證據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人基於製造槍枝及子彈之犯意，於民國八十七年二月間自不詳之玩具店購買玩具手槍二支，並至五金行購買鐵管，未經許可擅自在其高雄市○○區○○○路○○○號四樓住處，使用如原判決附表（下稱附表）編號五至十八之材料或工具，以將玩具手槍塑膠槍管拆卸後，改加鋼質槍管予以製造之方式，著手製造可發射子彈之改造手槍二支（成品及半成品各一支），其中附表編號一之改造手槍因發射動能甚弱，不具殺傷力，附表編號二之改造手槍，結構不完整，無法供發射子彈，亦不具殺傷力，致未完成，上訴人復以建築工業用火藥加裝金屬彈頭組合而成具有殺傷力之土造金屬子彈四顆（如附表編號三，其中二顆鑑定試射耗用；另如附表編號四土造子彈三顆，則製造未完成，而不具殺傷力）。嗣於八十七年三月十五日下午五時許在前開住處為警查獲，並扣得其所有如附表所示之違禁物、犯罪所得物及供犯罪所用之物等情，因維持第一審依想像競合關係，從一重論處上訴人未經許可製造可發射具有殺傷力之土製鋼管手槍未遂罪刑（累犯），並駁回上訴人在第二審之上訴，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨略以：原判決對於未經許可無故持有槍彈部分，並未說明其理由，且未先宣告其刑，再由未經許可製造槍砲罪所吸收，亦有已受請求事項而未予判決之違法，且上訴人辯稱扣案工具係所開設消防工程所用，亦合於常情，原判決率爾不採，亦屬違法云云。惟查：上訴人係被訴未經許可製造扣案槍、彈，原判決亦說明其改造後之持有，為改造行為所吸收，不另論持有罪，自無上訴意旨所指之對於未經許可無故持有槍彈部分，未說明其理由，或有已受請求事項而未予判決之違法。至扣案工具，原判決已說明認定係製造工具之所憑，上訴意旨就此無非係對已說明之事項重為爭執，俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十二月九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月十六日