裁判字號：臺灣臺北地方法院109年訴字第4371號民事判決
裁判日期：民國110年04月30日
裁判案由：返還保證金等
臺灣臺北地方法院民事判決109年度訴字第4371號原告即反訴被告 黃秀君 訴訟代理人 陳郁婷 律師被告即反訴原告 顏序恩 訴訟代理人 吳宗華 律師上列當事人間請求返還保證金等事件，本院於民國110年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、本訴訴訟費用由原告負擔。
三、原告即反訴被告應給付被告即反訴原告新臺幣貳佰肆拾伍萬元，及自民國一○九年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、反訴訴訟費用由原告即反訴被告負擔。
五、本判決主文第三項部分，於被告即反訴原告以新臺幣捌拾壹萬柒仟元為原告即反訴被告供擔保後，得假執行。但原告即反訴被告如以新臺幣貳佰肆拾伍萬元為被告即反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。」民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。查原告起訴聲明第1項原為：被告應給付原告新臺幣（下同）250萬元（見本院卷一第13頁）。嗣於民國109年10月19日具狀變更聲明第1項為：被告應給付原告2,711萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第185頁）。再於110年3月29日言詞辯論期日當庭變更請求之金額為2,685萬元（見本院卷一第503頁），經核原告所為變更屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
二、次按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」民事訴訟法第259條定有明文。又：
㈠觀諸同法第260條第1項規定，所謂本訴之標的及其防禦方法
相牽連者，係指反訴標的之法律關係，與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係，與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；必其法律關係本身同一或發生原因相同或有其他類似之密接關係存在，依其中某一法律關係之調查，他法律關係（或至少其重要部分）亦得自然明瞭時始足以當之，若僅法律關係之主體相同，尚不得謂有牽連關係。又牽連關係有無之認定，包括本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一；或當事人兩造間所主張之權利，由同一法律關係發生；或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同等，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台上字第262號判決意旨參照）。
㈡原告起訴主張兩造於108年12月12日簽訂不動產買賣契約書（
下稱系爭契約），而被告違約及詐欺之情事，爰依民法第353條、第349條、第226條、第227條、第256條、第92條、系爭契約第10條第3項、第179條、第259條等規定，解除系爭契約或撤銷簽訂系爭契約之意思表示，並請求返還已給付之價金及給付懲罰性違約金等情；被告則以原告未依系爭契約給付價款，乃依法解除系爭契約，並依系爭契約第10條約定，請求沒收已給付之價款等情提起反訴（見本院卷一第91至96頁）。經查，本件本反訴所生爭執，悉以兩造有無違反系爭契約等爭議為基礎原因事實，兩造就此情狀已在本訴部分詳為攻擊防禦，故堪認反訴之標的法律關係與本訴標的之法律關係暨防禦方法相牽連；加以，本訴部分兩造所為言詞辯論之資料在反訴部分亦可再相互利用。揆諸前開說明，被告提起反訴，於法尚無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告主張：兩造於108年12月12日簽訂系爭契約，由原告向被告購買門牌號碼為臺北市○○區○○○路000號6樓之房屋及其坐落之土地（下稱系爭房地），約定買賣價金為2,450萬元，被告於簽訂系爭契約時並告知原告，系爭房地設定抵押權之擔保債權金額為2,110萬元，故兩造乃於系爭契約第15條第2項約定，被告應於108年12月31日前自行塗銷。詎料，原告於簽約後始發現被告以系爭房地為擔保，向訴外人 台新 國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）借款並設定最高限額抵押權，擔保債權金額分別為1,518萬元、678萬元（以下分別稱第一、二順位抵押權）；又以系爭房地為擔保，向訴外人新鑫股份有限公司（下稱新鑫公司）借款並設定最高限額抵押權，擔保債權金額分別為240萬元、60萬元（以下分別稱第三、四順位抵押權）；再以系爭房地為擔保，向訴外人 黃宇威 借款並設定最高限額抵押權，擔保債權金額為250萬元（下稱第五順位抵押權），總計高達2,746萬元，被告即有636萬元之借款及其所設定之抵押權並未告知原告，原告自得依民法第92條規定撤銷買賣之意思表示；退步言之，系爭房地既然存有上開抵押權，顯有重大權利瑕疵，並已於系爭契約簽訂前已存在，原告亦得依民法第349條、第353條、第227條、第226條、第256條規定以及系爭契約第6條第7款約定（適用或類推適用系爭契約第7條第2款約定），解除系爭買賣契約。而原告已於109年3月10日以臺北樂群二路郵局存證號碼000048號存證信函（下稱000048號存證信函）催告被告於7日內塗銷上開抵押權登記，逾期即以000048號存證信函為撤銷及解除系爭契約之意思表示，是原告已解除系爭契約及為撤銷簽訂系爭契約之意思表示，並以本件起訴狀繕本、109年10月19日民事補充理由狀繕本之送達，再為解除系爭契約及撤銷簽訂系爭契約之意思表示。尚且，被告已將系爭房地出售予第三人，並於109年7月21日移轉登記予第三人名下，陷於給付不能，原告當可依系爭契約第6條第7款約定（適用系爭契約第7條第1款約定），解除系爭契約，而原告前以109年10月19日民事補充理由狀繕本之送達，為解除系爭契約之意思表示。又系爭契約既經原告解除及為撤銷簽訂系爭契約之意思表示，原告自得依民法第179條、第259條及系爭契約第10條第3項約定，請求被告返還已給付之價金245萬元，並依原告已付價金245萬元及開立票面金額2,195萬元之本票，給付共計2,440萬元之懲罰性違約金，併計付法定遲延利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告2,685萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造並未約定被告應於稅單核發前自行塗銷第三至五順位抵押權，且依系爭契約第6條第9項約定，系爭房地所設定抵押權所擔保之債務，因須以原告所給付之價金或申辦之貸款代償，被告應清償抵押權所擔保債務之時間點應為系爭房地所有權移轉登記後，被告並無於系爭房地所有權移轉登記前塗銷第三至五順位抵押權之義務，則原告解除系爭契約顯不合法等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷一第506至507頁）㈠兩造於108年12月12日簽訂系爭契約，由原告向被告購買系爭房地，價金為2,450萬元。
㈡系爭房地於兩造簽訂系爭契約時，設定有第一至五順位之最
高限額抵押權，登記之擔保債權總金額依序為1,518萬元（台新銀行）、678萬元（台新銀行）、240萬元（新鑫公司）、60萬元（新鑫公司）、250萬元（黃宇威），而第五順位抵押權已於109年3月18日為塗銷登記。
㈢至109年1月16日為止，第一、二順位抵押權之債權金額尚餘1,265萬元、565萬元（均不含利息）。
㈣被告於109年7月21日以買賣為登記原因，將系爭房地移轉登記予第三人。
四、得心證之理由：㈠原告得否以系爭不動產存有上述最高限額抵押權之權利瑕疵
，而依民法第353條、第226條、第256條規定及系爭契約第6條第7項約定，解除系爭契約？⒈按「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得
主張任何權利。」民法第349條定有明文。所謂不得主張任何權利，例如不得主張不動產所有權上之地役權、地上權、典權、抵押權，動產所有權上之質權、留置權等是（最高法院90年度台上字第2093號判決意旨參照）。又按「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。但契約另有訂定者，不在此限。」民法第351條亦有明文。經查，系爭房地於兩造簽訂系爭契約時，設定有第一至五順位抵押權，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），堪認系爭房地存有權利瑕疵甚明。
⒉惟觀諸系爭契約第15條第2項約定：「賣方（即被告，下同）
現台新銀行餘款約1,860萬元，私人設定約250萬元，双方同意賣方之原先之預告登記和債權人黃宇威之設定於108年12月31日前先行由賣方自行塗銷。」（見本院卷一第205頁）佐以證人即代書 劉健倫 於本院審理時具結證稱：簽訂系爭契約時，被告總共有5個順位抵押權，2個是台新銀行、2個是私人金融公司、1個是個人設定，當時於特約事項有約定要塗銷的是第五順位的黃宇威部分，至於第一至四順位抵押權兩造約定由原告給付之價金及其貸款銀行作為代償等語（見本院卷一第334頁）。由上可知，原告於簽訂系爭契約時，即已知悉系爭房地上設定有抵押權而有權利瑕疵，然被告負有於108年12月31日前除去第五順位抵押權之義務，應屬適用民法第351條但書情形。而被告於上開期限內並未履行上開義務乙節，為被告所不爭執，並有被告所提出之臺北市地籍異動索引可參（見本院卷一第301至303頁）。
⒊為此，兩造於109年1月17日簽訂協議書（下稱系爭協議書）
約定：「一、双方同意交屋時間延到109.3.31前完成，賣方須於109.3.15騰空，移轉過戶中完成後先行以履保帳戶先行償還私人設定。騰空後再行代償原台新銀行貸款。…三、賣方之銀行債務台新銀行部分大約為新台幣壹仟捌佰參拾萬元正，私人借款約新台幣肆佰參拾萬，增值一般約新台幣肆拾肆萬元整，若經查詢其總債務若超過本次買賣價格時，賣方須於109.1.31前補足超額匯入履保帳戶。若經查詢如上列所述，買方須於109.1.22將新台幣壹佰參拾伍萬匯入履保帳戶。該協議書壹式參份，分由買賣双方及承辦代書各執壹份，以資證明。」而系爭協議書上亦有兩造及證人劉健倫之簽名、用印等情，有系爭協議書在卷可憑（見本院卷一第325頁）；此外，證人劉健倫於本院審理時具結證稱：兩造有簽訂系爭協議書，當時原告第一期款有稍微延誤，被告本來答應要塗銷私人抵押權設定，但只塗銷預告登記，所以在109年1月17日兩造再次協議交屋時間及若干條款更動等語（見本院卷一第335至336頁），足認兩造於簽訂系爭契約後，確有合意以系爭協議書之內容取代系爭契約原先所約定之交屋期限以及塗銷抵押權之期限等約定內容。
⒋原告固主張，其誤認代書有在系爭協議書內將原告之真意記
載於上，因急欲離去而匆忙簽名，始於意思表示錯誤下簽訂系爭協議書，而原告嗣後發現系爭協議書上所載「移轉過戶中」後又有「移轉完成後」用語，語意不清，若原告知悉有其他語意解釋者，即不可能簽署系爭協議書，是原告於發現上開意思表示錯誤之情後，業已依民法第88條第1項規定撤銷其於系爭協議書上錯誤之意思表示，且被告嗣後將其所持有之系爭協議書亦交由原告撕掉作廢，兩造已達成解除系爭協議書之意思表示等語（見本院卷一第459至461頁）。惟：
⑴按民法第88條第1項撤銷權之行使屬於單方行為，合意解除系
爭協議書屬於契約（多方）行為，本質上無從併存，則原告一方面主張依民法第88條第1項規定為撤銷簽訂系爭協議書之意思表示，另一方面主張兩造已合意解除系爭協議書，實際上是否可行，已非無疑。
⑵又「按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為
意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。」民法第88條第1項定有明文。該條項前段係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院51年台上字第3311號判決參照）。至該條所定表意人若知其情事，即不為意思表示，係指表意人雖知表示行為之客觀意義，但於行為時，誤用其表示方法之謂。亦即表示方法有所錯誤，以致與其內心之效果意思不一致，如欲寫千公斤，誤為千台斤是（最高法院81年度台上字第322號判決意旨參照）。
⑶觀諸系爭協議書第1條約定：「…移轉過戶中完成後先行以履
保帳戶先行償還私人設定」等語（見本院卷一第325頁），不論是解釋成「移轉過戶中」或「移轉完成後」，有關系爭房地上私人設定之抵押權所擔保之債務，均是由履約保證帳戶中之款項償還，難認原告對於締結系爭協議書之意思表示內容或表示行為有錯誤之情形；況且，縱原告主觀上因信任代書有將其真意記載於系爭協議書上，方簽署系爭協議書，此亦屬動機錯誤之問題，無涉當事人之資格或物之性質在交易上認為重要，原告亦不得以自己不知情事、錯誤而撤銷簽訂系爭協議書之意思表示。是原告主張其得依民法第88條第1項規定撤銷其錯誤之意思表示，當屬無據。
⑷至原告主張兩造已合意解除系爭協議書等語，然此既為被告
所否認，且證人劉健倫亦於本院審理時具結證述：109年2月份進行第一次協調時，我先跟原告見面，然後被告才到，原告先撕毀我這一份，被告到了以後，原告再把被告那份撕毀；原告撕毀系爭協議書，沒有經過被告同意等語（見本院卷一第335頁），則兩造是否有合意解除系爭協議書，並非無疑。雖證人 周錫源 於本院審理時具結證述：代書說他的協議書被撕毀了，我不在場，我不知道，後來被告進去會議室，主動將協議書拿給原告等語（見本院卷一第341頁），然依照本院勘驗當天錄影光碟內容，勘驗結果如下：「原告進入仲介公司會議室時，證人劉健倫已坐在椅子上使用手機，原告從證人劉健倫前方桌上拿取系爭協議書，當場向證人劉健倫表示對於系爭協議書內容之不滿後，將該協議書當場撕毀，並與證人劉健倫發生爭執，其後，原告即負氣走出會議室」等節，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷一第344至345頁），果若，兩造業已合意解除系爭協議書，何以原告還需大費周章將留存於證人劉健倫處之協議書撕毀並與後者爭吵？是證人周錫源上開證詞，不無偏袒原告之虞而難以採信。
⒌原告雖以000048號存證信函催告被告於7日內塗銷上開抵押權
登記，逾期即以000048號存證信函為撤銷及解除系爭契約之意思表示，而該存證信函並於109年3月11日送達於被告，有回執在卷可考（見本院卷一第481頁），惟第五順位抵押權業已於109年3月18日塗銷乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），且兩造其後業以簽訂系爭協議書，約定其上私人所設定之最高限額抵押權所擔保之債務以履約保證帳戶之款項清償，業如上述，原告既已知悉系爭房地上有權利瑕疵，且兩造並就該等瑕疵另為處理方式之約定，基於契約自由原則，原告自不得再主張被告應負權利瑕疵擔保責任，而此亦不構成債務不履行之情形。從而，原告不論依民法第353條準用第227條、第226條、第256條規定，抑或依民法第227條準用第226條、第256條規定解除系爭契約，均為無理由。
⒍至原告另主張其得依系爭契約第6條第7項約定（即有系爭契
約第7條第2項約定情形）解除系爭契約等語，惟按「本約辦理繳稅手續、產權移轉登記送件前，乙方（即被告，下同）若有發生本約第七條第一、二款（應為「項」）之情事者…若逾十五日仍未配合排除清理，並經甲方（即原告，下同）定期間催告仍不履行時，甲方有權解除本約。」「本約簽訂後，乙方不得就買賣標的增加借貸或提供設定抵押權、出租、出典、讓售擔保等情事或其他擴張信用之行為。」系爭契約第6條第7項、第7條第2項分別有約定（見本院卷一第202頁）。查上述最高限額抵押權均是於系爭契約簽訂前即設定，有建物登記第一類謄本在卷可查（見本院卷一第217至219頁），自與系爭契約第7條第2項所規範之要件不符。又所謂類推適用，係就法律或契約未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，而是否得以類推適用，應先探求法律或契約規定之規範目的，再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則，將該法律或契約規定類推及於該未經法律或契約規範之事項。原告雖主張於系爭契約簽訂前所設定之抵押權亦得類推適用系爭契約第7條第2項之約定，然原告並未具體指明二者何以有相同適用之理，況且於契約簽訂前所設定之負擔，兩造本可依照其等各自之因素、條件，約定處理之方式，自無類推適用本條項之理。是以，原告主張其得依系爭契約第6條第7項約定，解除系爭契約，同屬無據。
㈡原告得否以受詐欺為由，而依民法第92條規定，撤銷簽訂系
爭契約之意思表示？⒈按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項規定，表意人
固得撤銷其意思表示。惟所謂詐欺者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示而言。且主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證責任。查原告主張系爭房地上之抵押權擔保金額並非如原告所述之2,110萬元，且被告曾向原告承諾將塗銷上開所有抵押權，致原告陷於錯誤，而簽訂系爭契約等情，原告應就上開情事負舉證責任。
⒉系爭房地於兩造簽訂系爭契約時，固然設定有第一至五順位
之最高限額抵押權，登記之擔保債權總金額依序為1,518萬元（台新銀行）、678萬元（台新銀行）、240萬元（新鑫公司）、60萬元（新鑫公司）、250萬元，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），然所謂最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1定有明文。是最高限額抵押權既係在最高限額內所設定之抵押權，其所擔保之債權亦有可能不及於最高限額抵押權所擔保之最高限額。而系爭第15條第2項約定：「賣方（即被告，下同）現台新銀行餘款約1,860萬元，私人設定約250萬元，双方同意賣方之原先之預告登記和債權人黃宇威之設定於108年12月31日前先行由賣方自行塗銷。」（見本院卷一第205頁），且至109年1月16日為止，第一、二順位抵押權之債權金額尚餘1,265萬元、565萬元（均不含利息），亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），則原告既未舉證，被告就台新銀行之借款有逾1,860萬元、私人設定即新鑫公司部分有逾250萬元，且契約文字亦非記載「擔保債權總金額」，是原告主張系爭房地上之抵押權擔保金額並非如原告所述之2,110萬元，而受被告所詐欺，並無理由。
⒊又原告主張被告曾向原告承諾將塗銷上開所有抵押權等語，
並提出系爭契約及兩造間之通話譯文為憑（見本院卷第205頁、第445至446頁），然如上所述，系爭契約第15條第2項僅是約定被告應於108年12月31日前塗銷第五順位抵押權，而細譯兩造於109年2月20日之通話內容，被告僅是提及其會去塗銷上開抵押權設定，然並未允諾於108年12月31日前全數塗銷，自難作為有利於原告之認定。
⒋從而，原告依民法第92條第1項規定，撤銷簽訂系爭契約之意思表示，亦屬無據。
㈢原告得否以系爭房地有一物二賣之情事，依系爭契約第6條第
7項約定（即有系爭契約第7條第1項約定情形）解除系爭契約？⒈按「本約辦理繳稅手續、產權移轉登記送件前，乙方（即被
告，下同）若有發生本約第七條第一、二款（應為「項」）之情事者…若逾十五日仍未配合排除清理，並經甲方（即原告，下同）定期間催告仍不履行時，甲方有權解除本約。」「乙方保證產權清楚，無他人主張所有權、優先承買權、使用權、界址糾紛、占有等權利糾紛或一物數賣之情事。」系爭契約第6條第7項、第7條第1項分別有約定（見本院卷一第202頁）。
⒉經查，被告於109年7月21日以買賣為登記原因，將系爭房地
移轉登記予第三人，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），惟系爭契約既經被告於110年4月28日合法解除（見下述反訴部分，參系爭契約第12條第9項約定，以郵遞日為送達生效日），則被告已不受系爭契約條款所拘束，其自得將系爭房地再次出售予他人，是原告依系爭契約第6條第7項約定解除系爭契約，亦無理由。
㈣綜上，原告解除系爭契約或為撤銷簽訂系爭契約之意思表示
要屬無據，其據此主張被告應返還已給付之價金，並給付懲罰性違約金，均無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告應繳納之房屋稅、土地增值稅及反訴被告應繳納之契稅、印花稅等稅單，均已經證人劉健倫申報後於109年3月16日准予核發，依系爭契約第5條第2項約定，反訴被告應於109年3月16日起5日內將完稅款245萬元匯入履約保證帳戶，然反訴被告未於期限內給付，迭經反訴原告於109年3月6日以臺北樂群二路郵局存證號碼000044號存證信函、109年3月23日以臺北樂群二路郵局存證號碼000069號存證信函、109年4月1日以臺北樂群二路郵局存證號碼000085號存證信函（下稱000085號存證信函），催告反訴被告履行給付價金之義務，而反訴被告並未履行，再經訴外人僑馥建築經理股份有限公司於109年4月9日以內湖江南郵局存證號碼000224號存證信函催告反訴被告履行給付價金之義務，而反訴被告遲未履行。反訴原告乃於109年4月28日以臺北樂群二路郵局存證號碼000120號存證信函（下稱000120號存證信函）為解除系爭契約之意思表示，並沒入已給付之價金245萬元的意思表示，退步言之，反訴原告亦以109年11月30日民事陳報狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示。而系爭契約既經反訴原告解除，其自得依系爭契約第10條約定，沒入反訴被告已存入履約保證帳戶之245萬元，併計付法定遲延利息等語，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告245萬元，及自民事答辯暨反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭房地存有如上所述636萬元之借款及其所設定之抵押權並未告知反訴被告，反訴被告多次催告反訴原告補正，並寄發000048號存證信函催告反訴原告履約而為同時履行抗辯，反訴原告於塗銷抵押權登記前，尚不得請求反訴被告給付價金，更不得以此作為解除系爭契約事由，故反訴原告主張解除系爭契約，並請求反訴被告給付違約金，均無理由等語置辯。並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、按「稅單核發後五日內甲方（即原告）應將第三期款存匯入專戶。」系爭契約第5條第1項第2款定有明文（見本院卷一第201頁）。而兩造間買賣所涉及之稅單均已核發乙節，業據證人劉健倫於本院審理時證述明確（見本院卷一第334至335頁），並有印花稅大額憑證應納稅額繳款書、契稅繳款書、房屋稅繳款書、土地增值稅繳款書在卷可考（見本院卷一第121至127頁），而反訴原告業於109年4月1日以000085號存證信函，催告反訴被告應於函到後7日內支付完稅款，有該存證信函為憑（見本院卷一第143至145頁），反訴原告並依系爭契約第12條第9項約定，寄送至反訴被告於系爭契約所載之樂群二路地址，堪認該存證信函已合法送達予反訴被告，而生催告之效力，然反訴被告仍未履行，反訴原告乃於109年4月28日以000120號存證信函為解除系爭契約之意思表示，有該存證信函可參（見本院卷一第151頁），反訴原告並依上開約定寄送至反訴被告於系爭契約所載之地址，該存證信函亦已合法送達予反訴被告，而生解除系爭契約之效力。系爭契約既經反訴原告合法解除，其依系爭契約第10條約定，沒入反訴被告已存入履約保證專戶之245萬元，而主張反訴被告應給付245萬元之違約金乙節，當屬有據。
四、反訴被告固辯稱：反訴原告於塗銷抵押權登記前，尚不得請求反訴被告給付價金，而為同時履行抗辯等語。然：
㈠按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付；但自己有先為給付之義務者，不在此限。」民法第264條第1項固有明文。惟所謂同時履行抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院89年度台上字第970號判決意旨參照）。
㈡經查，綜觀系爭契約條文內容，兩造並未約定載明其等之價
金給付義務與抵押權塗銷義務間係立於互為對待給付之關係，雖其等義務係基於系爭契約而同時發生，但不能因此而認為二者立於互為對待給付關係，自不發生同時履行抗辯問題。故反訴被告主張其於反訴原告塗銷上開抵押權前，反訴被告得拒絕給付價金等語，並不可採。
五、從而，反訴原告依系爭契約第10條約定，請求反訴被告給付245萬元，及自民事答辯暨反訴狀繕本送達翌日即109年8月28日（見本院卷一第163頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息（民法第229條第2項、第233條第1項、第203條），為有理由，應予准許。
六、綜上所述，就本訴部分，原告依民法第259條、第179條規定，請求被告給付2,685萬元及法定遲利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。至反訴部分，反訴原告依系爭契約第10條約定，請求反訴被告給付245萬元，及自109年8月28日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院詳予斟酌後，認為均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國110年4月30日
民事第一庭法官莊仁杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年5月3日
書記官徐語姍