裁判字號：最高法院86年台上字第5426號刑事判決
裁判日期：民國86年09月11日
裁判案由：被告懲治走私條例案件
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五四二六號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○男
居台灣省台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號選任辯護人 余枝雄 律師右上訴人等因被告懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月廿六日第二審判決（八十五年度上訴字第五○○三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一四一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人即被告甲○○連續銷售走私物品（未遂）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠懲治走私條例第三條第一項銷售走私物品罪，所指「銷售」與販賣有別，故以營利為目的，販入走私物品，如尚未著手推銷售賣，仍難以該罪相繩。另同條項之運送走私物品罪，不以為他人運送為限，即為自己運送走私物品，仍得構成運送走私物品罪。原判決既認被告兩次意圖牟利而販入走私物品，於載運途中即為警查獲，致均尚未脫手賣出等情，卻論處其銷售走私物品未遂罪，適用法則不無可議。㈡特別刑法有規定適用刑法總則或刑法者，判決之據上論結欄應引用該特別法之法條，必無該規定者，始引用刑法第十一條。第一審判決誤引刑法第十一條，原判決未予糾正，自有違誤。又犯懲治走私條例第三條第一項之罪者，主文應諭知運送、銷售或藏匿私運管制物品進口（或出口）逾公告數額之走私物品，第一審判決僅載銷售走私物品未遂，原判決仍予維持，亦有未合。㈢依卷附財政部關稅總局函（第一審卷第卅一頁），被告第二次被查扣之峰牌洋菸，每包完稅價格為新台幣（下同）二八‧四八元，原判決附表卻載為每包完稅價格二六‧四八元，致認定完稅總價有誤，亦與卷證資料不符，而有證據上理由矛盾。上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年九月十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月十七日
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