臺灣高等法院96年度上字第1021號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上字第1021號民事判決

裁判日期：民國97年06月10日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決96年度上字第1021號上訴人甲○○訴訟代理人 郭惠吉 律師被上訴人 林澤安 即西園醫院訴訟代理人 林政憲 律師
詹茗文 律師 陳家祥 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年10月29日臺灣台北地方法院96年度訴字第3479號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國97年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按民事訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決而言。所謂同一事件，必同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明，若此之者有一不同，自不得謂為同一事件。本院上訴人反訴請求給付違約金等事件（96年度上易字第106號），其訴訟標的係本於兩造之聘約，請求被上訴人給付薪資、勞保費、宿舍鑰匙費及違約金；本件上訴人係本於民法第一百八十四條第一項、第一百九十五條第一項規定，請求損害賠償，兩者訴訟標的不同，揆諸前揭說明，並非同一事件，合先敘明。
二、上訴人主張：㈠兩造在民國（下同）93年12月13日簽立聘約書，上訴人受聘
擔任被上訴人即西園醫院麻醉科主任醫師，聘任期間自94年3月11日起至96年2月28日止、月薪新台幣（以下同）32萬元。嗣於94年3月19日病人 廖黃夜 好來院要求無痛腸胃鏡檢康檢查，因其患有高血壓，並於來院二周前做過第二次心導管手術，距第一次心導管手術亦未滿二月，已有二次心臟手術麻醉，上訴人審酌患者高血壓及到院施打靜脈注射不順暢，乃基於專業考量，建議該次係健康檢查，可俟健康正常時檢查，或不予麻醉檢查。詎被上訴人堅要施予麻醉，經上訴人所拒，被上訴人遂羅織不實之頂撞主管及違反院規等事由，於94年4月21日下午5時，以人字第50號通知上訴人記二大過免職，並由該院副院長 鄭琨其 率警衛二人強制驅逐上訴人離院，致上訴人行醫30餘年之人格及名譽，遭受重大侵害。又上訴人遭解聘後，轉赴郭綜合醫院（設：臺南市○○路○段○○號）受聘為麻醉主治醫師，於94年6月1日到職，卻於同年7月上旬，遭院方以不便說明原因不宜留院任職，囑上訴人自動請辭，上訴人不得已於同月16日離職。而該院所謂不便說明原因，顯係被上訴人暗中作梗，此觀被上訴人所發上訴人在西園醫院之服務證明書中備註欄加載「記二大過並免職」之文字，足使其他醫院認上訴人為麻煩製造之問題醫師，致不敢僱用，陷上訴人之生路於絕境。上訴人遭被上訴人違法解僱及強制驅逐，使上訴人之人格及名譽在社會上之評價，造成嚴重貶損及極大羞辱，侵害上訴人之名譽。
㈡兩造間另案違約金事件，上訴人係主張被上訴人違法解僱，
依聘約書第六條約定，請求給付二個月違約金，與本件係因被上訴人將違法解僱之人事通知，在94年4月21日下午5時許，由該院副院長率警二人，將上訴人行李放在醫院門口，交付解職通知，以此蠻橫手段，強制驅逐出院之故意不法侵害上訴人人格、名譽之權利，依民法第一百八十四條第一項規定請求賠償，訴訟標的之法律關係不同，非同一事件。
㈢被上訴人依人事通知單不經預告將上訴人記二大過解僱之事由有三：
⒈94年4月14日周院長（按即 周榮敏 ）要求麻醉科要讓外科
醫師開刀有安全感，魏醫師回言「外科醫師沒有安全感，是他家的事」，嚴重影響病人安全。
⒉同月19日病患廖黃夜好來院作無痛腸胃鏡檢查，魏醫師藉
「IV」點滴不順暢，又表示該病患有心臟病，屬高危險，且未進一步會診，即拒絕執行麻醉工作，造成院譽受損。
⒊同月20日，周院長因公務需約談魏醫師，至洗腎室溝通，
魏竟回答「你來開刀房」，後改至視聽教室溝通，無故頂撞主管，違反院規，影響管理。惟關於上開第二項解職事由，被上訴人已於北院94年訴字第2382號違約金事件審理中，當庭自認放棄其主張，並尊重上訴人專業意見。從而，上訴人對被上訴人此部分自認之事實毋庸舉證，被上訴人此不預告之解職，應認為違法。上訴人因病人點滴不順暢，在病房向病人家屬解釋不予麻醉之原因，又因病人有高血壓、心臟病等病史，遂告知待病情穩定再檢查，目前做有危險，已獲得病人諒解，有證人 呂政忠 、 王豐明 、 梁啟超 之陳述可證。其餘第一項及第三項解職事由，周榮敏在另案所稱情節，與證人即洗腎室護士 李翁月桃 之證述有異，況洗腎室有病人不便說話，上訴人建議到視聽教室交換意見，為周院長所同意，應屬善意之建議，且於視聽教室中亦無言語頂撞之情事。而上開證人係被上訴人之僱用人，證言顯屬偏頗不實，另證人 張守安 醫師未到庭作證、副院長 陳維敏 之證述亦與周榮敏所述不符，而無積極證明為真實；且該兩項情事，非該院獎懲辦法第六條所定情節重大，得不經預告解僱之事由，被上訴人以此事由將上訴人解僱，自屬違約及不法之侵權行為。
㈣上訴人所受損害如下：
⒈依兩造所訂聘書第一項及第十一項分別載明受聘期間自94
年3月1日至96年2月28日止、每月薪資32萬元。詎94年4月
21日上訴人被違法解聘，致94年5月及7月、8月均失業，依上訴人原在被上訴人所領月薪32萬元之標準，共損失96萬元。
⒉94年9月至96年6月止，在台中總醫院擔任半職半薪麻醉醫
師，月薪15萬5000元，較原來32萬元減少16萬5000元，總計22個月共損失363萬元，此部分減縮請求100萬元。
⒊上訴人遭受人格、名譽不法侵害之精神慰撫金50萬元。⒋聲明求為判決命被上訴人應給付上訴人246萬元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計付之利息等語。
三、被上訴人則以：㈠依兩造簽定聘約，約定上訴人自94年3月1日起受聘擔任被上
訴人醫院之麻醉專任醫師，依約應遵照聘約內容及被上訴人醫院各規定善盡善良管理人義務執行職務，並不得有何損及院方權益或病患利益之行為，否則即應依約賠償被上訴人損害。詎上訴人漠視病患權益、怠忽職守、重大違背醫療應盡必要義務及倫理，且多次違反被上訴人院規及人事懲處辦法，違背其委任契約之善良管理人義務，經被上訴人於94年4月21日免職，終止兩造契約。上訴人不服，提起訴訟，並請求違約金，經原審94年度訴字第2382號、本院96年上易字第
106號案件，本件與該案屬同一事件，上訴人不得重覆起訴。退步言之，是否為無故解僱，顯與上訴人名譽權是否受侵害無涉。服務證明書之記載，係屬聘用人對受聘人員之考核與評論，屬聘用人之職權，本即有判斷及裁量餘地，乃屬被上訴人權利行使之範疇。從而，聘用人依職權所為之行為，並無不法。被上訴人依事證，對上訴人在被上訴人醫院之行為考核及評論，並記載於服務證明書上，係被上訴人基於醫院人事行政目的之必要機制，並非以損及上訴人權益為目的而為記載。
㈡上訴人確有諸多違約情事，且情節均屬重大，故被上訴人予以解聘並無不當：
⒈依醫療法第八十一條、醫師倫理規範第八條規定，及最高
法院見解認除非有正當理由，醫師若未盡說明義務，即為業務上之疏失。被上訴人僅要求上訴人依法向病患或其家屬說明不予麻醉之原因，及決定不予麻醉後應安排進行相關檢查程序，以維護病患之權義與醫療品質，然上訴人不僅未至病房探視病患血管通路，亦拒絕向病患或家屬說明原因，遑論進一步會診其他專科醫師，並安排相關檢查，造成病患及家屬誤解被上訴人欠缺醫療行為應具備之服務品質，被上訴人因而聲譽受損，上訴人已違反委任契約之善良管理人注意義務。上開情事經訴外人 陳雅雯 、 閆美玲 、王豐明及梁啟超於另案訴訟到庭證述可證。上訴人所為已嚴重違反醫師倫理規範第三條、第四條、第七條、第八條、第十三條、第十五條及懲處辦法第六條第一項、第四項規定，被上訴人自得將上訴人予以解聘。
⒉上訴人未盡忠職守，拒於手術過程全程在場，對手術室內
之麻醉病人置之不理，造成外科醫生與麻醉護士之不安全感及反彈，為顧及兩造情誼，被上訴人未依懲處辦法第六條第一項不經預告將上訴人予以解聘，僅由周榮敏院長採軟性規勸方式，然被上訴人口氣不佳連續二次回覆「外科醫師沒有安全感是他家的事」。上訴人於隔日藉口身體不適欲離職，周院長因而約談上訴人至洗腎室溝通時，周院長已先確認上訴人並未開刀，上訴人竟回覆「你來開刀房」等語。上訴人顯有拒絕主管人員指揮監督及行為惡劣、拒絕與其他醫事人員溝通等違反醫師倫理規範第十三條及懲處辦法第七條第四項之情事，亦屬漠視病患權益、怠忽職務重大違背醫療應盡必要義務等違反醫師倫理規範第七條、民法第五百三十五條、醫療法第八十二條、委任契約第二條及懲處辦法第六條第一項規定，是被上訴人將上訴人予以解職，亦無不當。
㈢上訴人未就其受有損害、及損害與被上訴人間之因果關係為
證明，僅泛言被上訴人應負損害賠償責任，其損害賠償請求權自無從成立：
⒈台南郭綜合醫院是否確知系爭服務證明書仍屬未明，尚難
認上訴人之離職與被上訴人所發給之服務證明書有因果關係。縱該醫院知悉系爭服務證明書，然上訴人於94年4月21日自被上訴人醫院離職後，旋於94年6月1日至台南郭綜合醫院任職，至其嗣遭該院囑其自動請辭之事由，尚屬不明，難認與被上訴人相關。又其自該院自動離職後，亦於
1個半月左右復覓得國軍台中總醫院之工作，可證上訴人工作求職並無任何困難、名譽亦無任何滅損，系爭服務證明書並無侵害上訴人權利。而依最高法院77年度台上字第2414號判決意旨，上訴人應證明其名譽或其他人格權受有損害且情節重大，及其名譽或其他人格權損害與被上訴人之行為有相當因果關係，始得對被上訴人請求損害賠償。
⒉上訴人於94年4月21日自被上訴人醫院離職至同年6月1日
至台南郭綜合醫院任職，其待業期間僅一個月，尚屬一般人合理之求職期間，故上訴人94年5月待業期間所受之損失，核與被上訴人服務證明書並無因果關係。上訴人另自承於94年7月16日自動請辭台南郭綜合醫院之工作，則既為主動請辭，其請辭後94年7月、8月待業所受之損失，即屬上訴人自己所造成，難謂與被上訴人有何關聯。
⒊上訴人與國軍台中總醫院之薪資條件，核屬當事人間議薪
能力、契約自由之範疇，難以此認為與被上訴人之服務證明書間有因果關係。
⒋關於精神慰撫金部分，上訴人並未舉證其精神上受有實際
之損害，僅泛言請求損害賠償，依最高法院19年度上字第363號判例所示，尚無理由。
⒌上訴人離職當日氣氛平和，係由上訴人自行整理行李，自
行搭乘計程車離去，殊無侵害上訴人名譽權之情形。上訴人恣意稱渠遭被上訴人以蠻橫之手段，強制驅逐出院云云，顯曲解事實等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明請求原判決廢棄，前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人246萬元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。其除引用於原審之陳述外，補陳略以：
㈠被上訴人因細故即藉詞依「員工獎懲處理辦法」之規定將上
訴人記二次大過並即日免職，係違反「員工獎懲處理辦法」之規定，為台灣台北地方法院94年度訴字第2382民事判決所認定（參見原證二至四）。且鈞院96年度上易字第106號民事判決亦認定上訴人並無違約或違背西園醫院規定之情事，而係被上訴人無故解僱上訴人（參見上證二）。該部份之認定應有既判力，被上訴人應不得再為不同之主張。
㈡兩造所簽定聘書之內容，第1、11項分別載明受聘期間自94
年3月1日至96年2月28日止，每個月薪資32萬元，有聘書反面之聘約內容可證。由於被上訴人於94年4月21日違法解聘，使上訴人在94年5、7、8月均失業，無法找到工作之損失，依原來月薪32萬元計算，共損失96萬元（32萬×3＝96萬元）。自94年9月至96年2月底，上訴人在國軍台中總醫院任半職麻醉師之工作，月薪僅15萬5千元（參原證九），較原來月薪32萬元，每月減少16萬5千元，共損失297萬元（16.5萬元×18＝297萬元），此部分減縮請求為100萬元。按人格、名譽乃人在社會上謀生之重要法寶，上訴人遭受人格、名譽之嚴重不法侵害，已如前述，上訴人之精神上受到極大痛苦，上訴人為一名行醫三十餘年之醫生，被上訴人為一所醫院，上訴人依民法第195條之規定請求賠償非財產上之損害賠償50萬元，自屬合理有據。
㈢上訴人係依民法第184條第1項及第195條第1項請求損害賠償
，而另案給付違約金事件上訴人係以被上訴人違法解聘，根據契約規定請求給付二個月之違約金，兩案並非同一案件。本件上訴人係以被上訴人侵害上訴人之名譽權請求損害賠償，與確保債務之履行為目的所為違約金之約定無涉，參諸前揭法文及判例意旨揭示內容，可見本件與另案上訴人以被上訴人違約請求給付違約金事件，並非同一案件。
㈣上訴人並無被上訴人所指摘之各項不當行為，即或上訴人之
行為欠缺妥適，其情節亦非重大。被上訴人醫院既訂有懲處辦法，則被上訴人懲處受聘人員，自應依據該懲處辦法之規定而為懲處。苟上訴人並無懲處辦法中得記大過或逕予解僱之情節重大事由，而被上訴人卻不當予以一次記二大過而予免職，其終止契約（免職）即非適法。
㈤台南市郭綜合醫院稱，上訴人至其醫院就職時，並無提出西
園醫院之服務證明書云云，應非實在。蓋台南市郭綜合醫院人事室在通知上訴人報到之通知單，其上應備資料第8項即載明「前院離職證明書」。是故，其所稱上訴人並無提出服務證明書云云，顯非實在等語。
五、被上訴人則求為駁回上訴，其除引用於原審之陳述外，補陳略以：
㈠兩造間既已於聘約第6條明定「聘約期間內因違背本院規定
被解聘者或違約者，應賠償二個月之保障薪，聘約期間院方無故解受聘人員亦同樣賠償二個月之保障薪」，屬有違約金之約定，該違約金即應視為損害賠償之總額，上訴人不得主張其他損害之賠償。上訴人已於台灣台北地方法院94年訴字第2382號中提起反訴，向被上訴人請求給付違約金，而該訴訟經鈞院以96年上易字第106號民事判決確定。
㈡94年4月19日被上訴人醫院有病患應進行麻醉診療，惟上訴
人卻拒絕為該名病患進行麻醉處理，姑不論該病患當時無法施行麻醉之原因為何，被上訴人及其他醫護人員之立場亦均係尊重麻醉醫師不予麻醉之判斷。惟被上訴人仍要求上訴人應依法向病患或其家屬說明不予麻醉之原因，及決定不予麻醉後應安排進行相關檢查程序，以維護病患之權益與醫療品質。詎料，上訴人不惟未至病房探視病患血管通路，亦拒絕向病患或家屬說明原因，更遑論進一步會診其他專科醫師，並安排相關檢查，顯然未履行其身為醫師之說明義務及注意義務。上訴人所為已嚴重違反醫師倫理規範第3、4、7、8、
13、15條及懲處辦法第6條第1、4項規定甚明，被上訴人自得將上訴人予以解聘。
㈢被上訴人解聘上訴人，係經人事評議委員會認定上訴人確有
漠視病患權益、怠忽職守、重大違背醫療應盡必要義務及醫師倫理等情事，而決議解聘上訴人，故被上訴人解聘上訴人，核屬醫院人事行政業務之範疇，況服務證明書之記載屬聘用人對受聘人員之考核與評論，核屬聘用人之職權，本即有判斷及裁量餘地，司法亦不宜過度干預而對私領域過度介入。從而，被上訴人依人事評議委員會之考核事證，將上訴人在被上訴人醫院之行為記載於服務證明書上，自屬被上訴人權利行使之範疇，亦難謂被上訴人有何不法暨侵害名譽權之情事。
㈣上訴人於94年4月自被上訴人醫院離職後，旋即於94年6月至
台南郭綜合醫院任職，其待業期間僅一個月而已，尚屬一般人合理之求職期間，且亦未就其待業與服務證明書記載間之因果關係為舉證，故上訴人94年5月待業期間所受之損失，核與其所謂名譽權受損云云，並無因果關係。又上訴人於94年7月復自動請辭台南郭綜合醫院之工作，此為上訴人所自認；其既自認為主動請辭，則請辭後94年7、8月待業所受之損失，即屬上訴人自己造成，亦難謂與被上訴人之解聘行為有何因果關係，其向被上訴人請求損害賠償，亦屬無理由。再按，原審公務電話紀錄（一審卷第105頁）及台南郭綜合醫院96年10月4日郭綜發字第0960004613號函（一審卷第117頁）所示，台南郭綜合醫院已明確表示上訴人任職於該醫院時，並未提出被上訴人之服務證明書；亦即，台南郭綜合醫院未曾知悉系爭服務證明書上記載之免職事由，故亦足證上訴人自台南郭綜醫院離職與被上訴人服務證明書上之記載，並無因果關係。上訴人復宣稱自94年9月至96年2月底，於國運台中總醫院任職麻醉師之工作僅得半薪，故請求薪資差額
100萬云云。惟查，上訴人既已自承自台南郭綜合醫院自動離職後二個月，旋即覓得國軍台中總醫院之麻醉醫師工作，即可證被上訴人之解聘處分，殊未使上訴人名譽權受有損害。至於上訴人於國軍台中總醫院僅領有半薪之情事，核屬當事人間議薪能力、契約自由之範疇，亦難以此認為與被上訴人之服務證明書間有因果關係；上訴人仍就其主張因果關係存在云云，負舉證之責，惟上訴人迄今未為任何舉證，亦足稽上訴人請求其薪資減少所受之損害，顯屬無理由。上訴人復主張其因名譽權受損，致精神上受到極大痛苦，故請求50萬元之慰撫金云云。惟查，系爭服務證明書及人事通知單均為被上訴人私下給予，且除少數相關人員外，並無其他第三人知悉，已如前述，故上訴人之名譽權並未受有損害，其請求50萬元之慰撫金云云，即屬無理由。又侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，惟上訴人迄今僅空言精神上受到極大痛苦云云，卻無任何事證以實其說，故其請求50萬元慰撫金云云，即無可採等語。
六、上訴人主張其與被上訴人在93年12月間簽立聘約，受聘擔任被上訴人醫院麻醉科主任醫師，聘任期間自94年3月11日起至96年2月28日止、月薪32萬元。嗣94年3月19日病人廖黃夜好到院要求無痛腸胃鏡檢康檢查，上訴人拒絕施以麻醉；同年4月21日，被上訴人以人字第50號通知上訴人記二大過免職，並於服務證明書備註欄記載「記二次大過並免職」等情，為被上訴人所不爭執，並有西園醫院聘書、人事通知單、服務證明書、聘約內容等為證，堪信為實在。惟被上訴人否認有侵害上訴人名譽情事，並以前揭情詞置辯。是則，本件所應審酌者厥為被上訴人之解僱是否屬不法侵害行為？上訴人之名譽是否受有損害？又其間是否有因果關係，茲分述如下。
㈠按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法
侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。而所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意，或對於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言。故侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果關係。
㈡依兩造所不爭之聘約內容第二條約定：「聘任期間受聘人員
有遵守本院各種規定之義務，如有違犯本院各規定時，依本院『人事管理辦法』之規定辦理。」，足見兩造已約定上訴人應遵從被上訴人醫院相關人事管理、懲處辦法之規定；又被上訴人醫院獎懲處理辦法第六條、第十一條，已列舉可解僱之事由，並於第七條至第九條分列記大過、記過、申誡之事由。本於契約自由原則，且該獎懲處理辦法亦核無違反法律強制或禁止規定，亦無違反公序良俗，該約定自屬有效。是則，被上訴人依該獎懲處理辦法所為懲處，為其院內之人事管理行為，難謂為故意或過失之不法行為，亦核與侵權行為以行為人違反法律禁止規定或公序良俗之不法侵害行為要件有間。
㈢上訴人雖主張其因被上訴人違法解僱遭強制驅逐，及在服務
證明書備註欄加載「記二大過並免職」之文字，足使其他醫院不敢僱用云云。惟其所稱遭「強制驅逐」一情，為被上訴人所否認，上訴人就此復未提出任何證據以實其說，尚難遽信。而上訴人經被上訴人人事評議委員會於94年4月20日決議「基於維護病人安全及院譽，依本院員工獎懲處理辦法及聘約第六條辦理，記二次大過並於4/21免職，．．」，有會議紀錄可稽（見本院卷第76-81頁）。而服務證明書乃被上訴人之人事單位所發給之離職證明，由其發文字號「（九四）西園人服字第108號」自明，是備註欄記載「違反本院員工獎懲處理辦法及聘約第六條辦理，記二次大過並免職。」無非人事單位依被上訴人人事評議委員會決議，據實登載其離職原因，難謂其有誹謗上訴人之故意過失。且經原審向郭綜合醫院人事室查詢，據該院表示，上訴人至該院時已退出台北醫師公會，故未要求其提出服務證明，上訴人在服務卡上亦未填載包括被上訴人醫院在內之任何一家國內醫院，都是記載外國醫院等語，有公務電話紀錄，郭綜合醫院函及其所附上訴人之服務記錄卡可稽（見原審卷第105、117-118頁），是上訴人主張因該項記載，致其被郭綜合醫院要求其離職而受有損害，顯非可取。雖其另提出郭綜合醫院人事室通知，表示要提出⒏「前院離職證明書」云云。惟郭綜合醫院人事室之通知⒏雖載明「前院離職證明書」，但通知應備妥之資料共有12項，該通知並未表示缺一不可，是光憑該通知尚難證明上訴人業經提出「前院離職證明書」即被上訴人之服務證明書，上訴人又舉證證明其業已提出，並因其提出是項服務證明書，致被要求離職，上訴人之此部分主張，亦無可取。
㈣末按債務人之違約不履行契約上之義務，如其行為同時構成
侵權行為時，除雙方另有特別約定，足認其有排除侵權行為責任之意思外，債權人自非不得或依「債務不履行」或依「侵權行為」之法律關係，擇一向債務人請求損害賠償。本件依兩造聘約第六條之約定「聘約期間內因違背本院規定被解聘者，應賠償二個月之保障薪，聘約期間院方無故解僱受聘人員亦同樣賠償二個月之保障薪。」，係就契約當事人一方違約所訂定之罰則，而被上訴人之解聘上訴人，縱有不當，亦僅為其解聘有無違反兩造聘約之約定，應依上開約定處罰，難謂其有侵權行為之故意過失可言，有如前述，且上訴人因被上訴人違約解聘致其受有損害，業經另案請求被上訴人賠償其損害並已確定，為兩造所不爭，則上訴人再本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人損害賠償，即非有據。
七、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付上訴人246萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年6月10日
民事第八庭
審判長法官劉勝吉
法官滕允潔法官連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年6月10日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。