臺灣高等法院92年度上訴字第1794號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1794號刑事判決

裁判日期：民國92年08月29日

裁判案由：違反著作權法等

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一七九四號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣基隆地方法院九十一年度訴字第四八一號，中華民國九十二年四月八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第一二四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人著作權為常業，處有期徒刑壹年陸月，緩刑伍年。
扣案如附表二所示之遊戲光碟片參拾捌片、附表四所示之遊戲光碟片陸佰柒拾伍片、遊戲光碟目錄拾貳本、會員及帳冊貳本均沒收。
事實
一、乙○○係位於基隆市○○○路○○○巷○○○弄底層一之七號之「甲00000000」實際上負責人（名義上負責人： 林連祺 ），明知如附表一所示之商標，係附表一所示商標權人向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請核准取得擁有商標專用權之物，指定使用附表一所示商品，且皆仍於商標專用期間內，未經附表一所示商標專用權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣；而附表二、附表四所示遊戲光碟電腦程式著作物，係附表二、附表四所示之著作權人在我國擁有著作權之電腦程式著作物，該電腦程式著作物，非經附表二、附表四所示著作權人之授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付，詎其竟基於常業之犯意，自民國九十一年二月六日起，在「甲00000000」內，明知綽號「 阿洞 」真實姓名不詳之成年男子所販售之附表
二、附表四所示電視遊樂器遊戲光碟片，均係意圖欺騙他人，於同一商品上使用相同於附表一所示商標圖樣之仿冒商標商品（如附表二編號二、四、六、十一、
十三、十四、十五仿冒遊戲光碟及附表四「外包裝商標」欄所示外包裝，印有如附表一所示之商標圖樣，詳如附表三「外包裝侵害之附表一商標」欄所示、附表四「外包裝商標」欄所示，而附表二、附表四所示之仿冒遊戲光碟透過電視遊樂器執行時，在電視畫面亦各出現擅自製作之如附表一所示商標圖樣，其詳細侵害情狀如附表三「遊戲執行侵害之附表一商標」欄、附表四「執行商標畫面」欄所示），且如附表二、附表四所示仿冒之扣案遊戲光碟片，係未經附表二、附表四所示著作權人授權或同意而擅自重製之侵害著作權重製物，竟仍基於販賣之仿冒商標商品，及意圖營利而交付侵害著作權之物為常業之犯意，以ＰＳ遊戲光碟舊片每片新台幣（下同）二十元、新片每片三十元、ＰＳ二遊戲光碟ＶＣＤ每片七十元、ＤＶＤ每片二百元之價格購入附表二、附表四所示侵害他人商標權與著作權之仿冒遊戲光碟，再以ＰＳ遊戲光碟每片五十元、ＰＳ二ＶＣＤ每片約二百元、ＤＶＤ每片二百元之價格販售交付於不特定之人或意圖販賣而陳列，並以此為常業。嗣於九十一年三月二十七日下午四時二十分許，經內政部警政署保安警察第二總隊第二大隊第一中隊查禁仿冒小組在前開處所當場查獲，扣得遊戲光碟片七百十三片（其中包含如附表二所示仿冒遊戲光碟共三十八片，附表四所示仿冒遊戲光碟共六百七十五片）、遊戲光碟目錄十二本、會員及帳冊二本，始知悉上情。
二、案經日商新力娛樂股份有限公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第二大隊第一中隊報請臺灣基隆地方法院檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）著作權及商標專用權歸屬及其保護：
１、查附表二所示遊戲光碟片發行日期為九十一年一月一日以後者，因我國已加入世界貿易組織（ＷＴＯ）故與其他會員國包括日本國間，已有互惠約定，則日本國之著作物在我國依據著作權法第四條第一項第二款當然受我國著作權法保護；而發行日期在九十一年十二月三十一日以前者，因該著作物在日本國首次發行後，在我國亦同步發行，此業據證人 本間 和彥即香港商新力電腦娛樂有限公司台北分公司之負責人陳稱，附表二所示之遊戲光碟日本與臺灣之發行日期均同步等語。日商新力電腦娛樂公司首次發行資料，有著作權證明資料、著作權人在台灣委由總代理商英特全股商英特全股份有限公司與日本同步銷售與公開散布之首次發行日一覽表、進貨單、發票、出貨單等文件在卷可參（見偵查卷第四十二頁至第一一二頁，九十一年四月二十四日告訴狀告證八），其他日商公司部分，有首次發行日一覽表、進貨單、發票及出貨單等資料，詳如起訴書附表二之遊戲光碟發行日期及證物一覽表足憑（見原審卷第六十九頁至第二九一頁，九十二年一月七日陳報狀附件二），是以依據著作權法第四條第一項第一款，亦同受我國著作權法之保護。
２、至附表一所示「PS設計圖」商標及「PlayStation」等商標，現仍於商標專用期間內，有中華民國商標註冊證在卷可憑，足認附表一所示商標權人依法取得各該商標專用權，乃為受商標法保護之商標。任何人未經告訴人同意或授權，均不得非法使用上開商標。
（二）查扣被告販售遊戲光碟仿品及其勘驗：查「甲00000000」（址設：基隆市○○○路○○○巷○○弄○號底一層之七）之負責人未經告訴人之同意或授權，擅自販售「PlayStation」及「PlayStation2」系列遊戲光碟仿品，經內政部警政署保安警察第二總隊第二大隊第一中隊於九十一年三月二十七日下午四時二十分許，經內政部警政署保安警察第二總隊第二大隊第一中隊查禁仿冒小組在前開處所當場查獲，扣得遊戲光碟片七百十三片（其中包含如附表二所示仿冒遊戲光碟共三十八片，附表四所示仿冒遊戲光碟共六百七十五片）、遊戲光碟目錄十二本、會員及帳冊二本在案，經本院於九十二年七月二十一日勘驗查扣遊戲光碟結果：（一）經清點仿冒之扣案遊戲光碟片共為七百一十三片，非七百一十一片。（二）原審法院判決附表二仿冒之扣案遊戲光碟片應為三十八片（內容如附表二所示），非三十一片。（三）其餘仿冒之扣案遊戲光碟片應為六百七十五片（內容如附表四所示），非六百八十片，有本院九十二年七月二十一日勘驗筆錄可據。
（三）被告以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人著作權為常業之事證：
被告經營「甲00000000」，未經告訴人之同意或授權，擅自販售「PlayStation」及「PlayStation2」系列遊戲光碟仿品，經內政部警政署保安警察第二總隊第二大隊第一中隊於九十一年三月二十七日下午四時二十分許，經內政部警政署保安警察第二總隊第二大隊第一中隊查禁仿冒小組在前開處所當場查獲，扣得遊戲光碟片七百十三片、遊戲光碟目錄十二本、會員及帳冊二本在案，其中有侵害告訴人新力公司享有著作權之仿冒遊戲光碟共三十八片，其他公司享有著作權之仿冒遊戲光碟共六百七十五片，詳如附表二、四所示，為告訴代理人指訴在卷，並經被告供認無訛。被告販售及交付遊戲光碟片確實侵害他人之商標權、著作權，並有如附表二、四所示仿冒遊戲光碟片、遊戲光碟目錄十二本、會員及帳冊二本扣案可稽，告訴代理人勘驗侵害著作權及商標權之盜版光碟相片一百零四禎暨報告一份、查獲現場相片二禎、「小騎士電視遊樂店」基隆市政府營利事業登記證一紙在卷可佐。又被告坦承所販賣之上開遊戲光碟片係盜版，從外觀的印刷看得出真的跟假的差別，以ＰＳ遊戲光碟舊片每片二十元、新片每片三十元、ＰＳ二遊戲光碟ＶＣＤ每片七十元、ＤＶＤ每片二百元之價格購入，再以ＰＳ遊戲光碟每片五十元、ＰＳ二ＶＣＤ每片約二百元、ＤＶＤ每片二百元之價格販售交付於不特定之人並意圖販賣而陳列，自民國九十一年二月六日起，每日約賣出盜版遊戲光碟片五百元等情不諱（見本院九十二年八月十四日訊問筆錄），被告以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人著作權為常業，至為明顯。
（四）販賣侵害商標權商品之事證：
１、按商標法第六十二條及第六十三條規定處罰侵害他人註冊商標之行為。在商品上使用肉眼即可見之仿冒商標者，固屬之。肉眼雖不可見，但藉助遊樂器、光碟機、電腦等器械的作用，在電腦或電視螢幕上顯示仿冒之商標，亦應屬上述規定所處罰者。蓋商標具有表彰商品來源之功用，他人見電視螢幕上顯現仿冒之商標，即會對該光碟商品之來源產生混淆誤認，誤以為是商標專用權人之光碟產品，此即商標法第六十二條及第六十三條刑罰規定所欲嚇阻之行為。又商標法第六條第一項規定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布」。透過電磁作用，如遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕上出現商標，其標示型態足使一般商品購買人認識其所表彰商品之來源，解釋上亦可屬商標法第六條第一項之「其他類似物件」，亦即此種態樣亦是商標之使用。被告所販賣之扣案「PlayStation」遊戲光碟仿品，經以電視遊樂器執行時，於電視上會出現告訴人新力公司已向我國註冊且現仍於專用期間內之「PS設計圖」商標畫面及授權文句等影像畫面（見電視執行畫面參考相片乙張）；而「PlayStation2」遊戲光碟仿品經以電視遊樂器執行時，於電視上亦會出現告訴人已向我國註冊且現仍於專用期間內之「PlayStation」商標畫面（見電視執行畫面參考相片乙張）。於揆諸前開法條意旨，上開仿冒光碟所內儲之上開商標影像畫面，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項所稱之其他類似物件之範疇上，當然屬於商標法上所謂「商標之使用」。此有中央標準局（現改制為智慧財產局）八十七年四月十八日台商九八○字第二○五九○二號函可資參照。
２、本案被告販賣之電視遊樂器遊戲光碟片仿品，透過電視遊樂器執行時，於電視畫面上會出現告訴人之「PS設計圖」、「PlayStation」商標圖樣，其情形詳如附表三「遊戲執行侵害之附表一商標」欄、附表四「執行商標畫面」欄所示，該圖樣具有表示商品來源之用意，係屬文書之一種，亦為商標法第六十二條第二款所稱之「其他文書」。而被告對消費者可能利用在店面內所陳列之遊戲主機自行於店內測試選購時，或消費者購買後自行使用時，均會出現此仿冒商標影像為執行仿冒光碟後所無可避免之結果等情，知之甚詳，則被告明知其所販賣之電視遊樂器遊戲光碟仿品為侵害告訴人商標專用權之商品，竟仍予以販賣，至明。又扣案遊戲光碟仿品「太空戰士８」等光碟片，於包裝外觀仿冒使用附表一所示之日商‧思奎爾股份公司之「FINALFANTASY」商標圖樣，詳如附表三「外包裝侵害之附表一商標」欄所示、附表四「外包裝商標」欄所示，竟仍予以販賣，自屬侵害思奎爾公司之商標專用權，亦堪予認定。
（五）本件事證已臻明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）著作權法新舊法之比較適用：被告行為後，著作權法第九十三條﹑九十四條業於九十二年七月九日修正公佈，同年月十一日施行，比較新舊法，以被告行為時著作權法第九十三條﹑九十四條之規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應依行為時著作權法處斷。
（二）所犯法條：按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條第一項定有明文；而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機；電腦主機之操作為媒介，始於電視、電腦或遊戲螢幕上出現商標圖樣者，其標示型態足使一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬商標法第六條第一項所規範之「其他類似物件」之範疇。核被告乙○○所為，係違反著作權法第八十七條第二款之規定，以犯同法第九十三條第三款之罪為常業，應依第九十四條之罪處斷，並犯商標法第六十三條之罪。其意圖散布而持有侵害著作權物之低度行為，應為意圖營利而交付侵害著作權物之高度行為所吸收，不另論罪。其連續多次販售侵害著作權物之犯行，均以經營「小騎士電視遊戲器店」之營業為目的之常業犯，多次犯行為常業犯之本質，不另為成立連續犯；惟其連續多次販售侵害商標權商品之犯行，均係時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應加重其刑。又其一行為犯著作權法第九十四條、商標法第六十三條之罪，侵害二法益，係想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重之著作權法第九十四條處斷。
（三）按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，為刑事訴訟法第二百六十七條明所定。本件雖聲請簡易判決處刑書中載有「告訴權人被侵害者有三十一片，其餘權利人不明，亦未據提出告訴」等語，惟按本院於九十二年七月二十一日重新清點仿品數量結果﹐就著作權片部份，「GRANDTURISMO2（GT實戰賽車2）」（原計三片）應為五片、「FINALFANTASYⅧ」（原計一片）應為二片、「FINALFANTASYⅨ」（原計一片）應為四片、「LEGENTOFMANA」（原計二片）應為一片、「VirtuaFighter4」（原計一片）應為二片、「BIOHAZARD2」（原計一片）應為二片﹐故著作權片總數為三十八片﹐非如台灣基隆地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第一二四九號聲請簡易判決處刑書中所載之三十一片；又仿品光碟全部片數加總則為七一三片﹐較諸原先簡易判決處刑書中所載之七一一片﹐共增加二片，有勘驗筆錄足憑。而檢察官起訴被告乙○○所犯，係著作權法應依第九十四條及商標法第六十三條之罪，為非告訴乃論之罪，既為同一犯罪事實，起訴效力亦應及於全部之七一三片，併予敘明。
三、撤銷改判及理由：原審予以論罪科刑，固非無見，惟：
（一）被告行為後，著作權法第九十三條﹑九十四條業於九十二年七月九日修正公佈，同年月十一日施行，原審未及比較新舊法而為適用，尚有未洽。
（二）查扣遊戲光碟經本院於九十二年七月二十一日勘驗結果：經清點仿冒之扣案遊戲光碟片共為七百一十三片，原審誤為七百一十一片；原審法院判決附表二仿冒之扣案遊戲光碟片應為三十八片，原審誤為三十一片；其餘仿冒之扣案遊戲光碟片應為六百七十五片，原審誤為六百八十片（內容如附表三所示），事實認定即有未合。
（三）檢察官僅就七一三片中之三十一片起訴，但既為同一犯罪事實，起訴效力亦應及於全部之七一三片，原判決僅就被告侵害著作權之三十一片部分論罪科刑，卻漏未論列其餘違反著作權法第九十四條、商標法第六十三條部分之犯行，亦未宣告沒收，均有違誤。
檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，原判決既有可議，自應撤銷改判。
四、科刑及其審酌事項：爰審酌被告犯罪之時間不長，但販售仿冒品對社會交易秩序及我國保護智慧財產權之國際形象危害甚大，犯後坦承犯行態度良好，原審僅審究七一三片中之三十一片等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、緩刑宣告：又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其犯罪後已深知悔悟，本院認其經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑五年，以勵來茲而啟自新。
六、沒收：扣案附表二所示（除編號十七者外，因該部分並未侵害任何商標權）共計三十片遊戲光碟片，附表四所列遊戲光碟片中「外包裝商標」欄及「執行商標畫面」欄有顯示商標圖樣之外包裝及遊戲光碟片，為侵害他人商標權之物，依據商標法第六十四條規定，不問是否被告所有應予沒收。扣案附表二編號十七之光碟片一片、附表四所列遊戲光碟片中「外包裝商標」欄及「執行商標畫面」欄未顯示商標圖樣之外包裝及遊戲光碟片、遊戲光碟目錄十二本、會員及帳冊二本，均乃侵害他人著作權之犯罪所用之物，且為被告所有，依刑法第三十八條第一項第二款亦應予沒收。
七、被告是否涉犯行使偽造文書問題：
（一）告訴代理人另指稱：按刑法上所謂「文書」，除典型之文字書面記述外，尚包括在紙上或物品上以文字或符號記載具有思想或意思之表示內容之有體物，而依習慣或特約對某法律重要事實可充當適格而明確之證明或識別符號之準文書(刑法第二百二十條第一項)。本案被告所販賣之「PlayStation」遊戲光碟仿品，透過電視遊樂器執行時，非僅會出現不詳人士所偽造之上開商標圖樣，並會出現「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」（中譯：經新力電腦娛樂股份有限公司授權製造）之新力公司英文名稱及授權之字樣影像畫面（至於PS2系統遊戲光碟仿品於執行時並不會出現授權文字）。上開商標圖樣及授權文字之影像均屬新力公司表示該產品為其原產或授權生產之一定用意之證明，並非單純之圖形，亦非通常之文字組合或特別名稱，均具文書之意思性；而該等商標圖樣及授權文字之影像亦屬電腦處理所顯示之「影像」。「在該等仿冒光碟上所載上開授權文字之顯示，該等影像、符號自屬刑法上所稱之準文書，被告據以販賣行使，自為商標法與刑法偽造文書罪章所處罰。另按，刑法上偽造文書之「行使」，並未規定須以公告週知之方式為之；文書之行使因各種文書之性質、內容不同而異(最高法院七十二年台上字第二八五一號判決參照)。行為人只要提出虛偽文書或不實文書，而將該文書置於可能發生文書功能之狀態下即可成罪。至於相對人是否瞭解該文書之內容，已否信以為真而誤認虛偽文書或不實文書為真實文書，行為人所提出之虛偽文書或不實文書是否果已發生證明、穩固或保證等功能等，均非所問。本案被告既明知其所販賣之遊戲光碟係仿品，對於該仿冒光碟之內容與真品光碟內容完全相同及對於該仿冒光碟未經授權生產卻內儲不實商標圖樣、公司名稱及授權文字之事實，又知之甚明。而仿冒遊戲光碟內容中「商標圖樣」、「公司名稱」及「授權文字」屬於「偽造準私文書」已如前述，縱其未於交易之際使交易相對人當場親見仿冒光碟內儲存之不實文書影像，惟被告對消費者可能利用在店面內所陳列之遊戲主機自行於店內測試選購時，或消費者購買後自行使用時，均會出現此不實文書影像為執行仿冒光碟後所無可避免之結果等情，又知之甚詳，被告販賣仿冒告訴人公司產製之光碟片，自屬對於光碟片內新力公司之商標有所主張，光碟片內告訴人之商標，須經電視遊樂器執行始能顯現固為事實，但被告於販賣時就新力公司之商標既有所主張，自有行使之主觀故意」，換言之，被告於販賣時，自係就光碟內所呈現之文書內容(即告訴人之商標圖樣、公司名稱及授權文字)有所主張，自有行使之主觀故意。則被告於販賣仿冒光碟之時，實已將該等不實文書置於可能發生文書功能之狀態下，顯已屬將該不實文書充作真正文書而有所主張，依上開說明，自該當於「行使」之構成要件云云。
（二）惟查：
１、按刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，乃依文書之用法，以之充作真正文書加以使用之意，故必須行為人就偽造文書之內容向他方有所主張，始與行使偽造私文書犯罪之構成要件該當，最高法院著有七十二年台上字第四七○九號判例可資參照。
２、訊據被告乙○○供稱：遊戲光碟ＶＣＤ、ＤＶＤ都是日文的光碟，顧戶指明買到的軟體後，就走人了，都不會要求試放等語（見本院九十二年八月十四日訊問筆錄），復無其他任何積極證據足以證明被告於販賣仿冒光碟片時，有透過遊戲主機撥放，並於遊戲主機上出現告訴人新力公司等之商標影像及新力公司等名稱與授權文字，而新力公司、西雅公司商標圖樣及名稱、授權文字係經主機執行光碟片內儲存之程式始得表現於電視螢幕上，而非表現於光碟片外觀，上開於電視螢幕出現之商標、英文名稱及授權文句係被告等先將光碟片售予不特定之顧客，該顧客事後再將之置於適合執行該光碟片電腦軟體程式之主機內，配合電視等相關設備，使之出現於電視螢幕上，此一結果並非被告等販賣電腦遊戲光碟片之時所發生，而係顧客事後自行執行光碟片內之檔案程式之結果，被告等於交易過程對於該等商標、英文名稱及授權文字並未對顧客為任何主張」，此外，亦無證據證明被告於交易時向買受人主張該仿冒光碟片係新力公司等製作之真品，買受者是否亦知悉此為仿冒光碟片，且藉由遊戲主機執行後，畫面上會出現告訴人新力公司之商標影像及新力公司名稱與授權文字，與刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪之犯罪構成要件並不該當（最高法院九十年度台非字第二五三號刑事判決參照）。自難以行使偽造私文書罪責相繩。此部分未經公訴人起訴，僅附此敘明。
八、適用法律：據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、商標法第六十三條、第六十四條，著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款、第九十四條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第五十五條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十九日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官何菁莪法官邱同印右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國九十二年八月二十九日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。