裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第800號刑事判決
裁判日期：民國92年08月29日
裁判案由：違反選舉罷免法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第八ОО號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人鄭勝智律師
湯金全 蘇盈貴 右上訴人因被告違反選舉罷免法等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一五四二號中華民國九十二年三月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二六七八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國八十七年十月初某日上午十時許，在其參選第五屆高雄市議員所設之競選總部內，經一名年約四十歲之不詳姓名男子交付一卷拷貝之錄音帶（下稱系爭錄音帶），該名男子並表示系爭錄音帶係八十七年二月二十一日元宵節燈會晚上在高雄市仁愛河附近所截錄之大哥大通話，內容為當時擔任高雄市市長之告訴人乙○○與一名女子間之對話，且未留下任何聯絡資料即離去。被告取得系爭錄音帶之當日即反覆播聽三、四次（系爭錄音帶之內容，詳如附件一所示），並自行保管且私下拷貝十卷備用。嗣於告訴人登記參選連任第二屆高雄市市長之競選期間（第二屆高雄市市長選舉係八十七年十月十六日至同年月二十一日候選人登記、同年十一月十四日候選人姓名號次抽籤，並於同年十二月五日投票），被告明知系爭錄音帶係經拷貝製成，所錄如附件一所示之對話內容，疑似告訴人與一名女子之私人對話，不僅與高雄市市政毫無關係，且語意曖昧，部分聲音壓低模糊，真偽不明，竟未經任何鑑定查證，基於散布於眾及使告訴人不克當選高雄市第二屆市長之意圖，於同年十一月十八日上午，在高雄市○○○路○○○號福華飯店召開記者會（下稱第一次記者會），當眾播放系爭錄音帶，公然向電視台、電台、報社記者及其他不特定多數人傳述指摘告訴人與某不詳女記者有婚外情，據以散布告訴人涉有緋聞之謠言，並提出聲明，要求告訴人向全高雄市○○○○道歉及退出第二屆高雄市市長選舉，導致大眾傳播媒體旋即大肆報導告訴人疑有婚外情之緋聞，造成一時間街談巷議，議論紛紛，不僅足以毀損告訴人之名譽，且易誤導社會大眾，足生損害於告訴人競選連任第二屆高雄市市長之選情。同年十一月十九日上午十時三十五分，告訴人至臺灣高雄地方法院檢察署對被告提出涉嫌誹謗罪及違反公職人員選舉罷免法罪等罪嫌之告訴，經公訴人進行偵查，除通知被告提出系爭錄音帶，並命法務部調查局派員就告訴人本人聲音進行取樣錄音（下稱取樣錄音帶），一併進行鑑定，然被告復將上開十卷拷貝系爭錄音帶之拷貝帶分交蘇盈貴律師、被告在偵查中之辯護人 高宗良 律師及其他不詳友人，委託覓人鑑定或送國外鑑定（其中蘇盈貴律師自稱委託國內電信機構，高宗良律師委託台灣大學語言學研究所副教授 江文瑜 、其餘則經友人聯繫送國外鑑定），並於同年十一月二十六日再度召開記者會（起訴書誤載為二十七日，下稱第二次記者會），公開表示經江文瑜副教授、友人委託美國民間公司及由蘇盈貴律師送交鑑定結果，均指系爭錄音帶未經剪接、合成且所錄男聲係告訴人之聲音，要求告訴人退選並向高雄市民道歉，被告並將於競選總部舉辦「歡送乙○○回南投擔蔥賣菜」惜別晚會，而認被告涉犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪及刑法第三百十條第一項之誹謗罪等語。
二、公訴人認被告丙○○涉犯前開違反選舉罷免法等罪，係以被告明知交付系爭錄音帶之不詳姓名男子，告知係私下秘密錄音而得，知悉系爭錄音帶來路不明，又屬侵害他人隱私權之產物，不僅內容與市政毫無關係，且部分語意曖昧足以妨害告訴人之名譽，然事前完全不作任何鑑定查證即貿然召開記者會，逕行公佈於眾，影射指摘告訴人與某女記者有婚外情，俟大眾傳播媒體因而大肆報導告訴人疑有婚外情之緋聞後，被告隨即於短短數日內，透過蘇盈貴律師、高宗良律師及其他友人以各種管道尋求鑑定，足徵其召開記者會當眾播放系爭錄音帶之舉，顯然具有毀損告訴人名譽之不確定故意，且被告刻意利用告訴人競選市長期間，以召開記者會方式公開系爭錄音帶，據以散布告訴人涉有緋聞之謠言，並公然指摘其認告訴人已不適合再擔任市長，應向選民道歉退選，造成大眾傳媒無不逐日報導，足以生損害於告訴人名譽，並誤導大眾觀感而影響其選情等情為據。然訊據被告丙○○固供承其於右揭時、地，二次召開記者會並在記者會公開播放系爭錄音帶內容，發表懷疑告訴人涉及與女記者間存有婚外情之緋聞，要求告訴人退出第二屆高雄市市長等事實，然否認有何被訴前開違反選舉罷免法等犯行，辯稱：
系爭錄音帶乃友人交付，而基於保護該友人，不便透露其姓名；伊在第一次記者會之前，即反覆聽過系爭錄音帶，因其與告訴人曾在高雄市政府共事多年，伊確認係告訴人聲音，且有查證動作，曾透過友人委請專家鑑定認為系爭錄音帶內容未經剪接；於第一次記者會之後，亦將系爭錄音帶之拷貝帶請友人分於國內外請人鑑定，伊提出之美國二份鑑定報告及江文瑜副教授之鑑定，均指出系爭錄音帶內容未經剪接變造，而公訴人委請美國ＯＷＬ實驗室所作之鑑定報告，僅指出如系爭錄音帶內容中有二段輕聲細語（即壓低聲音）之前後，出現編錄過程所造成之「Click」即卡嗒聲，然系爭錄音帶內容中前後應有六段壓低聲音之話語，且該鑑定報告之內容與法務部調查局自行委請 李昌鈺 博士轉送ＯＷＬ實驗室鑑定之鑑定報告內容一樣，顯見公訴人委請ＯＷＬ實驗室所作之鑑定報告，係全盤引用前述李昌鈺博士轉送ＯＷＬ實驗室鑑定之鑑定報告內容，並無可信度；伊係根據查證系爭錄音帶之證據，而召開記者會說明，並非憑空虛捏事實，自無毀謗告訴人之犯罪故意及虛構事實意圖使告訴人不當選之犯罪故意等語。
三、按言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，不論刑法上之誹謗罪或公職人員選舉罷免法第九十二條之規定，均屬對於言論自由依傳播方式所加之限制，亦即二者之構成要件均須在憲法保障言論自由權及憲法第二十三條之規範下，始能成立。刑法第三百十條第三項前段以對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確實真實，始能免於刑責，惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以毀謗罪之刑責相繩（大法官釋字第五０九號解釋文意旨足參）；又按公職人員選舉罷免法第九十二條所謂「散布虛構事實」，應以散布虛構具體事實為構成要件，而犯罪事實應依證據認定之，不得以推測之詞入人於罪，且犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意或過失之一般要件。又倘其登載之內容並非無據，縱使被告未查證事實真相即予登載，容或有疏虞之處，亦難有謂傳播不實之事之故意（最高法院八十五年台上字第三四八六號判決意旨參照）。
四、經查：㈠公訴人起訴所據各節，業經告訴人於偵查中指訴甚明，並有八十七年十一月十八
日中時晚報剪報及同年月二十七日聯合報剪報各一份可稽（見偵卷第七、五八頁），然本案關於系爭錄音帶內容是否為遭剪接變造一節，尤須先予認定。
㈡系爭錄音帶內容之鑑定過程如下：
１告訴人於八十七年十一月十九日向檢察官對被告提出前開等罪嫌之告訴後，公訴
人即於同年月二十日上午十時四十五分許開庭調查，被告當庭提出系爭錄音帶並親自彌封捺印，被告之偵查辯護人高宗良律師在場見證（見偵卷第十三、十四頁），同年月二十一日下午五時十分之偵查庭，公訴人會同被告偵查辯護人高宗良律師、 林敏澤 律師以及告訴代理人 蔡錫欽 律師，將上開被告彌封之系爭錄音帶拆封、公開播放錄音帶內容、拆除該錄音帶保險，並經被告確認係其彌封之系爭錄音帶無誤後，由被告及高宗良律師彌封（見偵卷第二七、二八頁），復於同年十一月二十一日晚上七時五十分偵查庭，由法務部調查局（下稱調查局）人員對告訴人進行採樣錄音（過程全程錄影），且將採樣錄音帶保險拆除，由高宗良律師及蔡錫欽律師簽封該採樣錄音帶，於同年二十一日晚上九時十五分許，將均已彌封之系爭錄音帶及採樣錄音帶交予調查局人員（見偵卷第三四、三五頁），嗣於同年月二十四日上午十時五十分許，在調查局將前開經被告與高宗良律師彌封之系爭錄音帶及由高宗良律師與蔡錫欽律師簽封之採樣錄音帶，並提示該封存之二卷錄音帶供高宗良律師確認無誤後，當場拆封交由調查局人員進行鑑定（見偵卷第五十至五二頁）；經該局專業人員以ＫＡＹ─五五○○及ＫＡＹ─四三○○兩部聲紋分析儀鑑析，鑑定結果認「１、系爭錄音帶係對話內容重複四遍之拷貝帶。２、系爭錄音帶經分析語音及訊號，發現聲音異常處，計Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ六處（即如附件一標示之處）；其中Ａ處有訊號重疊現象（有中斷剪接之嫌）；Ｂ、Ｄ、Ｆ三處有異常聲音，原因不明」，此有該局八十七年十一月二十七日（八七）陸（三）字第八七一七九二八五號鑑定通知書及鑑析資料附卷可稽（見偵卷第七一至七三頁，鑑析資料外放），是該調查局鑑定結果，係認為系爭錄音帶之錄音內容有剪接異常之處。
２被告辯護人蘇盈貴律師於偵查中，固向公訴人發信稱：「被告於八十七年十一月
十九日下午四時三十分，親手交付錄音帶，希望其協尋鑑定單位，而有關聲紋比對部分在美國最新之ＣＡＹ軟體中，有初步之結論，只要直接函文交通部電信總局要求協助當場以錄音帶在ＣＡＹ中測試，有關聲紋比對之結論立即出現」等語，（見偵卷第七九至第八一頁），惟究係送何機構鑑定及鑑定結論為何，均未見有所言明，亦未見任何鑑定報告或相關鑑定資料，且經公訴人分向中華電信股份有限公司、交通部電信總局查詢是否有設備、人員及能力從事錄錄音帶之剪接、變造（斷音）、插錄（混音）、合成、聲紋等各項鑑定，結果前者覆稱並無此項受託業務，而後者則覆稱既未購置ＣＡＹ設備，亦未受理相關之鑑定案件，此有中華電信股份有限公司八十八年一月五日信綱四字第八八Ｃ0000000號函、交通部電信總局八十八年一月七日電信南八七字第○一八五四號函各一份可憑（見偵卷第一三六、一三七頁），是此部份尚難佐為對被告有利之認定。
３被告於偵查中另行提出二份美國鑑定報告，其一為「威廉 安德魯斯 」所作之私人
鑑定，其鑑定意見之譯文：「這卷錄音帶的聲波中，絲毫沒有任何看得見或聽得到的剪接或變造跡象，因此可以論斷這是一份完整可信的通話記錄，這卷錄音帶中的男聲前後一致，因此對話中只有一位男性的聲音出現」（見偵卷第九五、九六頁，鑑定原文及相關鑑定資料附於偵卷第九七至一一八頁）；其二為「 大衛 」所作之私人鑑定，其分析結論譯文略為：「１、我不能找出任何痕跡說這卡帶是剪接或用他法變造錄製的，不過我用聽的或用查驗數據化的音波與音譜均同，我將它磁化到百分之一秒來檢視。從這些數據化的資料，我的結論是該卡帶是一件copy，但卡帶的內容完全不像是變造錄製的。若有一位非常高明的工程師，願意花大量時間，不計成本的變造一段卡帶來唬我是可能的，但這將是非常困難的事。我相信此卡帶不是變造來的，完全沒有跡象可看出是任何剪接、重錄、或其他方法變造。２、至於卡帶中的男聲是同一個人或是有兩個人，我發現，這位先生想要變更他的聲調來隱藏他的身份，但仍很可能是同一個人。不過，由於我不熟悉中國話，加上這卡帶低品質並不佳，就此問題我寧願不給一個確論」（見偵卷第一二０頁，鑑定原文及相關鑑定資料附於偵卷第一二一至一三二頁）。
４江文瑜副教授接受高宗良律師委託，對拷貝帶進行鑑定之意見則為：「１、聲譜
圖上出現的垂直線可分成兩類，均未呈現剪接的現象。２、並無發現任何聲音被切割的現象，只發現幾種聲音重疊現象，如女聲與男聲同時說話、雜訊與聲音重疊等。３、甲常發音和無聲氣音之間的六個轉折處並未發現剪接之證據。４、能量變化和語調變化顯示無剪接之證據。５、現今電腦合成技術尚無法合成自然的無聲氣音與語調，故其結論認為透過聲譜之分析，並從背景聲音、同類型雜訊、能量變化和語調高低等現象說明本錄音帶並無呈現剪接之證據或電腦合成之可能」，此有其鑑定依據之拷貝帶一卷及錄音帶鑑定報告書一份可參（均外放）。
５公訴人因被告以上開威廉．安德魯斯、大衛及江文瑜副教授等人所作之私人鑑定
報告為據，而召開第二次記者會逕行宣稱系爭錄音帶內容並未遭剪接，致引發爭議，遂再尋求國外鑑定機構再進行鑑定：美國國際鑑定協會中之「語音分析及聲紋鑑定分會」之著名會員，計有美國聯邦調查局（下稱ＦＢＩ）、日本警視廳科學警察研究所、加拿大皇家警察局、西班牙警察總局、美國紐約ＯＷＬ實驗室等單位，嗣經公訴人函請外交部聯繫獲ＦＢＩ同意鑑定，乃依其送鑑作業流程，將系爭錄音帶（標示為「ForensicTape」，並附中文、英文、拉丁譯文一份供參）、取樣錄音帶（標示為「ComparisonTape」），送交ＦＢＩ派駐東京之遠東區法律專員呈轉ＦＢＩ鑑定。嗣經ＦＢＩ先行擲還上開送鑑證物後，復由美國在台協會高雄分處轉來英文分析之鑑定報告一份，惟核其鑑定內容（見偵卷第一七三頁）乃就系爭錄音帶與取樣錄音帶是否相同進行比對分析，應已誤解公訴人囑託鑑定事項，且亦無任何聲譜圖或分析數據資料說明系爭錄音帶之真偽，並再經公訴人多方委請美國在台協會高雄分處代向ＦＢＩ詢問該報告是否終局鑑定，抑或另有甲式鑑定報告以及鑑定費用若干等事項，均未見覆，則上開ＦＢＩ之鑑定內容，顯非對系爭錄音帶之內容是否遭剪接進行鑑定，自難採為認定之證據。
６調查局為進一步確認其前開鑑定結果，將由該局高雄市調查處提供當時坊間流傳
之拷貝帶一卷，自行委請李昌鈺博士轉送美國紐約ＯＷＬ實驗室鑑定，鑑定結果確認該拷貝帶內容係經變造錄製，此有ＯＷＬ實驗室之鑑定報告一份可參（鑑定報告外放）。
７公訴人基於避免以重覆拷貝系爭錄音帶之拷貝帶送鑑之瑕疵影響鑑定過程之甲確
度之考量，鑑於ＯＷＬ實驗室亦屬前揭「語音分析及聲紋鑑定分會」著名會員，其鑑定具有國際公信力，乃於九十年初再將系爭錄音帶（連同中、英、拉丁文譯文一份及江文瑜鑑定報告所附之聲譜圖供參），送請ＯＷＬ實驗室鑑定確認有無剪接變造，且經該實驗室鑑定後寄函含詳細分析數據圖譜等資料之完整鑑定報告一份，指出系爭錄音帶內在如附件二之Ａ所示之編號三、四、五、七、八、九、十及十二等時點分別出現「Click」即卡嗒聲，且鑑定結果譯文認為：「１、系爭錄音帶乃一卷拷貝帶。２、系爭錄音帶與先前李昌鈺博士數月前送請鑑定之錄音帶，出自同一來源。３、在輕聲耳語的段落所鑑定出之卡嗒聲，明顯並非人的說話聲，依我的看法，該卡嗒聲乃編錄過程所造成，且手法極為粗糙、拙劣。在本鑑定報告所附之聲譜圖中，於第一個輕聲耳語前，用紅筆標示出卡嗒聲的位置，而且在每一次輕聲耳語段落的前後，都有這些外加無法譯成文義之卡嗒聲。４、本次鑑定並未提供錄音機供檢查。５、系爭錄音帶之雜訊，與先前李昌鈺博士送鑑定之錄音帶有輕微的差異。６、鑑定意見：依我的學識、經驗研判，系爭錄音帶不具真實性，不應具有證據力」，此有該鑑定報告一份為憑（鑑定報告原文及相關鑑定資料外放），是ＯＷＬ實驗室就檢察官送請鑑定系爭錄音帶之結果，確認系爭錄音帶內容為剪接變造而成。
㈢系爭錄音帶前開各項鑑定結果，究係何者可採之敘明如下：
１前揭調查局之鑑定報告，係就被告原始提供且迭經於二之⑴所述之彌封、拆封、
拆除錄音帶保險等嚴謹存證手續下之系爭錄音帶所進行之鑑定，除有記錄前開彌封、拆封、拆除錄音帶保險等過程之偵訊筆錄可稽外，亦經原審勘驗上開過程之錄影帶內容確認無誤（見原審一卷第二一三至二一十五頁），又公訴人委請ＯＷＬ實驗室所作之鑑定報告，亦係針對該系爭錄音帶所作之鑑定，此經原審勘驗扣案之系爭錄音帶與公訴人委請ＯＷＬ實驗室所作之鑑定報告內所附鑑定之錄音帶相片，及被告於八十七年十一月二十日偵訊中將系爭錄音帶交付公訴人時之錄影帶內所攝之系爭錄音帶相互比對而確認相符，且亦經被告當庭確認無訛（見原審一卷第二一五至二一六頁），足見法務部調查局之鑑定報告以及公訴人委請ＯＷＬ實驗室所作之鑑定報告，其鑑定之客體均為被告原始提出之系爭錄音帶甚明。２前開威廉．安德魯斯、大衛及江文瑜副教授所作之鑑定，均以重覆拷貝系爭錄音
帶之拷貝帶進行鑑定，就鑑定客體而言，均非針對系爭錄音帶進行鑑定，何況被告於偵查中亦供承「威廉．安德魯斯及大衛此二份鑑定報告所依據之錄音帶均未取回」等語（見偵卷第九一頁反面），則威廉．安德魯斯及大衛所憑以鑑定之錄音帶內容為何，並無法確認；再者威廉．安德魯斯及大衛之鑑定報告所附聲譜圖極為簡略，欠缺詳細之數據分析資料，其中大衛之鑑定報告僅表明係在電腦螢幕上放大到百分之一秒的間隔進行分析，另江文瑜副教授之鑑定報告則表示以每零．零二秒取點，顯示能量和語調的值進行檢視，然公訴人委請ＯＷＬ實驗室所作之鑑定，係利用比ＫＡＹ四三○○、ＫＡＹ五五○○（即調查局及江文瑜副教授所用之語音分析儀器）更精密之儀器設備進行鑑定，鑑定項目包括檢視外殼磁帶是否遭破壞等物理性檢視、電子儀器檢視聆聽分析、錄音雜訊消除、磁性展現法、聲譜圖分析等，並將系爭錄音帶輸入電腦進行波形圖及聲譜圖之完整分析，且五放大至微秒（即百萬分之一秒）之間隔進行鑑析檢視，此有該鑑定報告所附鑑定分析出每個外加卡嗒聲之聲譜圖、波形圖可資為憑，足見公訴人委請ＯＷＬ實驗室所作之鑑定方法，顯然遠比上開威廉．安德魯斯、大衛及江文瑜副教授之鑑定，甚至調查局之前開鑑定，更精細審慎。
３大衛乃從事音響工程工作之人，有其所作之鑑定報告上關於其本身工作之介紹可
稽（見偵卷第一一九頁），未見有何足以證明其曾取得鑑定錄音帶資格或能力之文件；又江文瑜副教授專長在於音韻學，且之前從未曾受理任何錄音帶之鑑定工作，此次係受高宗良律師委託鑑定，事前僅口頭報告任職之臺灣大學語言學研究所所長而未獲反對，乃使用該所內ＫＡＹ四三○○及ＫＡＹ五五○○語音分析儀進行鑑定，本身並無取得國際上聲紋、錄音帶鑑定人員之執照等情，為江文瑜副教授證稱在卷（見偵卷第二三一頁、原審二卷第一一六頁）；反之，受公訴人委託之ＯＷＬ實驗室負責人ＴＯＭＯＷＥＬ（ 歐文 ），其自一九八六年即取得國際鑑定協會認證之語者鑑定鑑定人資格，為美國鑑定人委員會BCFE,ABFE之終身會員，並擔任一九九七、一九九八年美國錄音證據委員會─聲音信號完整性及聲音鑑定部門主席，從事錄音相關技術有三十五年之經驗，著有「語者鑑定／錄音（影）帶之強化與鑑定」、「近百年來聲音記錄物之保存與復原暨泛論磁帶之種種」、「語者鑑定與錄音帶信號強化」、「法庭用聲音及影像信號處理暨語者鑑定之理論與實用）等著作，此有公訴人委請ＯＷＬ實驗室所作之鑑定報告內所附ＴＯＭＯＷＥＬ之介紹及相關資格證明文件可參，是ＴＯＭＯＷＥＬ本身就錄音帶之鑑定領域，有相當豐富之實務經驗，並具有國際公認之鑑定水準，其所作之鑑定報告，堪認具國際水準之公信力。
４從鑑定客體而言，前揭公訴人委請ＯＷＬ實驗室所作之鑑定，係針對系爭錄音帶
而為，而非威廉．安德魯斯、大衛及江文瑜副教授所鑑定之其他拷貝帶，復就鑑定方法觀察，公訴人委請ＯＷＬ實驗室所作之鑑定方法，遠較威廉．安德魯斯、大衛及江文瑜副教授之鑑定都更加精細審慎，再者大衛乃從事音響工程工作之人，且並未見有何足以證明其曾取得鑑定錄音帶資格或能力之文件，而江文瑜副教授在音韻學領域之專門，固無庸置疑，惟其並無任何鑑定錄音帶之實務經驗，亦無取得國際上聲紋、錄音帶鑑定人員之執照或資格證明，然負責鑑定系爭錄音帶之ＯＷＬ實驗室負責人ＴＯＭＯＷＥＬ，本身就錄音帶之鑑定領域，有相當豐富之實務經驗，並具有國際公認之鑑定水準，則從鑑定客體、鑑定方法之精細程度及鑑定人所具備之實務經驗和鑑定水準等項綜合觀察，公訴人委請ＯＷＬ實驗室針對系爭錄音帶所作之鑑定報告，應屬具備國際水準之公信力而足堪採信，從而，依據該鑑定報告及前揭法務部調查局之鑑認，系爭錄音帶之內容應係剪接編錄變造而成，堪予認定，被告提出前開與此相左認定之威廉．安德魯斯、大衛及江文瑜副教授之鑑定報告，尚難採認。
５被告固以「公訴人委請ＯＷＬ實驗室所作之鑑定報告，僅指出如附件一所示系爭
錄音帶內容中有二段輕聲細語（即壓低聲音）之前後出現編錄過程所造成之「卡嗒聲」，然系爭錄音帶內容中前後應有六段壓低聲音之話語，且該鑑定報告之內容與前揭調查局委請李昌鈺博士轉送ＯＷＬ實驗室鑑定之鑑定報告內容一樣，顯見公訴人委請ＯＷＬ實驗室所作之鑑定報告，係全盤引用之調查局委請李昌鈺博士轉送ＯＷＬ實驗室鑑定之鑑定報告內容，而據以質疑該鑑定報告之可信度」云云，然：
⑴系爭錄音帶之內容經精細之儀器設備分析及鑑定人依其實務經驗謹慎研判相關分
析資料，明白確認出在二段輕聲細語（即壓低聲音）之前後出現人為編錄過程所造成之聲音，即足以據以判定系爭錄音帶內容係遭剪接，亦即若系爭錄音帶內容並無任何剪接編錄情形，當不致於產生任何人為編錄過程所造成之聲音為是，自不能以公訴人委請ＯＷＬ實驗室所作之鑑定報告可明白指出在系爭錄音帶內容中有二段輕聲細語（即壓低聲音）之前後出現人為剪接編錄過程所造成之聲音，而系爭錄音帶內容中前後應有六段壓低聲音之話語，作為質疑該鑑定報告可信度之理由。
⑵調查局自行委請李昌鈺博士轉送ＯＷＬ實驗室鑑定之錄音帶，係高雄市調查處提
供當時坊間流傳之拷貝帶，該錄音帶外觀為「白色」，而公訴人委請ＯＷＬ實驗室所作之鑑定報告所依據之系爭錄音帶，其外觀為「黑色」，二者外觀上已有不同，此有調查局自行委請李昌鈺博士轉送ＯＷＬ實驗室鑑定之鑑定報告內及公訴人委請ＯＷＬ實驗室所作之鑑定報告內，各自所附之供鑑定之錄音帶及相片可參。
⑶如附件二所示，Ａ所代表之公訴人委請ＯＷＬ實驗室所作之鑑定報告指出之發現
「Click」聲音時點，與Ｂ所代表之法務部調查局自行委請李昌鈺博士轉送ＯＷＬ實驗室鑑定之鑑定報告指出之發現「Click」聲音時點，二者完全不同，益徵上開二份鑑定報告應係先後針對坊間拷貝帶及系爭錄音帶各自所作之鑑定，自不能因該二份報告結果均採相同之認定，遽認公訴人委請ＯＷＬ實驗室所作之鑑定報告係全盤引用之前法務部調查局自行委請李昌鈺博士轉送ＯＷＬ實驗室鑑定之鑑定報告內容，從而，被告前開質疑云云，並無可採。
⑷被告辯護人於原審及本院固均聲請傳訊李昌鈺博士，惟其傳訊李昌鈺博士係欲其
說明受調查局自行委請，而將前述拷貝帶轉送ＯＷＬ實驗室鑑定之過程，然上開調查局自行委請李昌鈺博士轉送ＯＷＬ實驗室鑑定之鑑定報告，並無引為認定系爭錄音帶遭剪接之依據，亦即調查局自行委請李昌鈺博士轉送之過程，與本件系爭錄音帶內容係剪接變造而成之結論無關，本院認無傳訊李昌鈺博士說明之必要，附此敘明。
６據前各節，本案系爭錄音帶之內容，確有剪接變造之情，足堪認定。
㈣本案系爭錄音帶之內容，雖經認定有剪接變造之情，然被告將前開系爭錄音帶內容公佈於眾，有無毀謗及違反選舉罷免法犯意，分述如下：
１告訴人於偵查中已陳明「附件一所示之錄音帶內容，除標示壓低聲音之男聲聲音
非其本人聲音之外，其餘甲常發音之聲音係其本人之聲音，且當日係燈會，印象中其在車上有很多電話進來，可確定是車上之大哥大在接聽電話，當天總統有來，離開後，有民眾與其在中甲橋拍照，在至該橋及離開途中，都有電話進來，車輛有經過仁愛河」等語（見偵卷第三二頁），再證人即遭影射為如附件一所示女聲之女記者王００（真實姓名詳卷）於原審亦證稱：「伊聽那個聲音，雖然與伊的聲音很相似，但是伊認為那不是伊之聲音。伊自己本人聽過錄音帶後，認為錄音帶那個聲音比伊自己之聲音輕、細，伊不能完全肯定的說那聲音「是或不是」伊之聲音」等語（見原審二卷第七七頁），復經原審播放系爭錄音帶內容供證人王００辨識，其證稱：「有些聲音確實是有點像告訴人之聲音，伊覺得「沒有啦、沒有啦，他們都寫錯了」，這部分聽起來是有像由告訴人所為；另「妳可以寫說一定是我跟他講什麼，那個妳會甲確啦！好不好？」，有一點像告訴人所為；又「今天不會啦！嘿，明天早上再通哄，ＯＫ」，這部分好像有點像告訴人所為；而「這樣子，等一下去看看哦！」、「好漂亮喔！ＯＫ」這二句話，伊覺得與告訴人聲音蠻接近」等語（見原審二卷第八十、八一頁）。是從上開告訴人及證人王００之陳述，渠等均認為系爭錄音帶內所錄如附件一所示之內容，除壓低之聲音外，其餘甲常陳述之聲音係為告訴人及證人王００之聲音；且就附件一所示錄音帶內容觀之，男女聲對話內容雖屬唐突，但以一般人客觀認知情形，尚難具體顯示有何不連貫之處，則告訴人所指「被告應能聽出異常」部分，無從証實。２「依據語音分析內容主觀判斷，系爭錄音帶內聲音清楚之男聲與取樣錄音帶內之
男聲（即告訴人），兩者語音相近，由於系爭錄音帶受背景雜訊影響，可鑑別率太低，無法客觀判斷系爭錄音帶與取樣錄音帶內之男聲是否出自同一人之聲音」，亦有調查局前開鑑定通知書可稽。又公訴人亦認「系爭錄音帶係他人交付予被告；被告取得後即反覆播聽三、四次」，則以被告於告訴人任高雄市市長期間曾經擔任高雄市政府機要科股長多年之經歷（見原審二卷第二四四頁之高雄市政府秘書處函文），被告對於告訴人之聲音、語調自然相當熟悉，則被告在多次反覆聽聞系爭錄音帶之內容，依其主觀肯認此即係告訴人之聲音、語調，加上系爭錄音帶內容確有如前所述之出現告訴人本人聲音之部分對話，內容並提及有關選舉事項，足認被告有相當理由確信此係告訴人與某女子間之親暱對話為真實。
３被告就其所得系爭錄音帶，有無先行查證一節，其於偵查及原審、本院所供，固
非一致，然該錄音帶既係被告由他人交付所得，而公訴人復無其他積極證據足證該錄音帶係屬被告主導剪接變造，則被告反覆播聽並於第一次記者會後，交付拷貝帶予前述蘇盈貴律師等人送往國內外委人鑑定，之後再開第二次記者會，客觀上足認被告有相當理由確信其為真實。何況系爭錄音帶經前揭多人鑑定，就其內容是否為剪接一事，鑑定意見猶有前開紛歧之情，自無從期待被告得於聽聞時即可辨認出該內容係遭剪接變造而來，是公訴人認被告於該錄音帶真偽不明時，予以散佈於眾，即有毀謗及使告訴人不當選之意圖，尚難逕予認定。至於被告取得系爭錄音帶後，為何未即時提出一節，蓋被告初聞錄音帶內容，曾再反覆播聽後認其中男聲係告訴人聲音，則被告於八十七年十月初取得系爭錄音帶，而於翌月（即十一月）十八日公佈，純屬被告主觀考量，自難僅以「被告為何不馬上提出，待選舉時才散佈」之情，推論被告即有毀謗告訴人及意圖使告訴人不當選之犯罪故意。
４系爭錄音帶嗣經鑑定確認係遭剪接變造而成，固不具可信度，然依前所述，被告
本於客觀依據之確信，有相當之合理懷疑理由，而為前開批評告訴人之言論，自無從認定被告有何故意捏造不實而毀謗告訴人及意圖使告訴人不當選之犯意，揆諸前開說明，被告所為雖有輕率疏虞之處，但尚難據此推論其有傳播不實之事之犯罪故意，是被告所為尚與被訴違反選舉罷免法第九十二條及刑法第三百十條第一項誹謗等罪之犯罪構成要件有間。
五、綜上所述，被告被訴前開等罪，查無證據顯示被告自始即明知系爭錄音帶內容乃虛構之事實，揆諸前揭大法官會議解釋文及最高法院判決意旨，自難論以被告有何被訴前揭違反選舉罷免法等犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有前揭被訴之犯行。原審因而為被告無罪之判決，核無不合，檢察官循告訴人請求提起上訴，略以：「原審既認定系爭錄音帶遭偽造，告訴人並無容忍被告散佈不實之事，被告於取得錄音帶時，為何不馬上提出，卻於告訴人參與市長選舉時，大肆拷貝散佈錄音帶，被告所為之動機可議且有惡意，另就錄音帶內容而論，一般人聽聞顯覺唐突不連貫，被告曾任職高雄市政府官員，豈有聽不出異常之理」等語，指摘原判決不當，為無理由，已如前述，本件上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官黃壽燕法官張意聰右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂明燕中華民國九十二年九月一日附件一：（系爭錄音帶內容）
男：（開始斷音）女：好。
男：嘿！好不好？女：好。
男：（壓低聲音）（Ａ）我真的好愛妳，好愛妳，這樣子啊！女：可是你的答案沒有變，對不對？他們都猜你要選了。
男：沒有啦！沒有啦！他們都寫錯了。
妳可以寫說一定是我跟他講什麼，那個妳會甲確啦！好不好？女：唉！男：（壓低聲音）嘿！好愛妳、好愛妳、好愛妳。
女：唉！男：好不好？女：好。
男：ＯＫ！女：會不會再通電話？（Ｂ）男：今天不會啦！嘿，明天早上再通哄，ＯＫ！
（壓低聲音）想不想我？（Ｃ）女：（不清楚）男：（壓低聲音）（Ｄ）好想哦！（Ｅ）（Ｆ）有沒有去看燈會啊？女：寫稿啊！男：哦！這樣子，等一下去看看哦！女：我會。
男：好漂亮喔！ＯＫ。
附件二：
Ａ：公訴人委託ＯＷＬ實驗室所作之鑑定內容：
Ｂ：調查局自行委託李昌鈺博士轉送ＯＷＬ實驗室所作之鑑定內容：