臺灣高等法院 92 年度勞上易字第 20 號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院 92 年勞上易字第 20 號民事判決

裁判日期：民國 92 年 08 月 29 日

裁判案由：給付工資等

臺灣高等法院民事判決九十二年度勞上易字第二０號
上訴人即附帶被上訴人張國傑即張國傑建築師事務所訴訟代理人毛國樑律師複代理人馬在勤律師被上訴人即附帶上訴人甲○訴訟代理人陳文靜律師複代理人黃馨慧律師右當事人間請求請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十四日九十年度勞訴字第二六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，上訴部分由上訴人張國傑即張國傑建築師事務所負擔，附帶上訴部分由附帶上訴人甲○負擔。
事實
壹、上訴人張國傑即張國傑建築師事務所（下稱張國傑）方面：
一、聲明：
Ａ、上訴聲明：㈠原審不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分請求判決駁回被上訴人第一審之訴。
Ｂ、答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
Ａ、上訴部分：㈠原判決就「調回原薪」之定事項，未依證據認定，顯由違誤：⒈民國（下同）
八十八年二月二日會議減薪之勞資協議，除有雙方簽認之會議記錄外，並有與會之人員可證明張國傑並無「經營狀況好轉後調回原薪」之約定或承諾，就此勞動契約之重要事項，本應由被上訴人舉證，不得推論為之。⒉況目前建築師行業僧多粥少，業務量降低，上訴人於八十八年業務雖成長，但實際上卻係虧損，而上訴人申報之損益表，特別載明「同意書審」乃為申報稅捐之便利，逕由稅捐稽徵機關以百分之廿五認定所得，並非上訴人業務轉虧為盈。
㈡上訴人於八十九年十一月將被上訴人甲○（下稱甲○）減薪為新台幣（下同）
四萬二千元，係懲戒性質減薪：上訴人於原審主張此種減扣薪資方式屬於懲戒性質，促被上訴人甲○改正工作態度。縱認此部分減薪不合理，則八十九年十一月應給付薪資五萬元，八十九年十二月份計薪至廿二日，應給薪資三萬五千四百八十四元，而上訴人於八十九年十一月份至十二月份共給付薪資薪資共八萬四千元，兩者相較僅差一千四百八十四元。
Ｂ、答辯部分：㈠甲○辯稱八十七年七月份，因事務所打算資遣伊，伊於在職時先印製該名片，
其後未遭資遣始將原計劃作罷，另自稱並未積極從事傳銷工作，兩造未約定不得兼差，或辯稱伊係利用下班時間從事傳銷工作云云，均遭原審為不利認定，實屬正確，甲○仍執陳詞指摘原判決不當，自非妥適。
㈡原審判決不當之處：⒈甲○連續遲到或遲到情況嚴重，履勸不聽，遲到情節是
否重大，原審未有說明。⒉甲○曾於公告上劃大叉表示抗議，伊並於答辯狀內自認曾以「鉛筆輕劃，以示抗議」，然原審卻以「肉眼辨識公告下方，並無鉛筆或擦拭的痕跡」云云，否決甲○曾經為此行為，原審認定事實顯有違誤。
貳、上訴人甲○方面：
一、聲明：
Ａ、附帶上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分，於一十八萬零八百三十三元之範圍內廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人一十八萬零八百三十三元，及自九十年二月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
Ｂ、答辯聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
Ａ、附帶上訴部分：㈠甲○與美商慕立達國際股份有限公司台灣分公司（下稱傳銷公司）間關係：⒈
甲○早於八十八年因有過敏體質，由親人推薦加入傳銷公司成為會員並購買產品改善體質，甲○因有效果而介紹他人購買使用，依該傳銷公司之規定，被介紹人會成為甲○下線，設若下線有消費或業績，甲○可分得獎金。⒉八十九年七月經事務所通知資遣時，因景氣不佳，尋找工作不易，且尚未確定終止日期，甲○決定暫先以該直銷之業務作為離職後之主要職業，故乃於在職時即先印製該名片，其上於姓名下方直接印有甲○手機號碼，惟事務所反悔不擬資遣，甲○遂繼續上班，原計畫作罷。⒊由甲○自上開傳銷公司領取獎金，分別於八十八年領取六萬八簽千一百卅六元獎金（其他所得三萬零九百六十元、執行業務所得三萬七千一百七十六元）、八十九年領取九萬四千四百七十三元獎金（其他所得四萬九千六百五十八元、執行業務所得四萬四千八百一十五元），就執行業務所得金額，兩年度並無大差別，顯見甲○於八十九年並未進行傳銷事業甚明，如何僅能憑一張名片即認定甲○利用上班時間經營傳銷工作？⒋退步而言，兩造間亦未約定不得兼職，即使甲○加入傳銷公司，利用下班後之私人時間從事傳銷工作，亦不得據以指附帶上訴人違反勞動契約。⒌一般人填寫問卷或個人資料時，大多會填上公司電話方便連絡，如何能因此認定「利用公司電話從事私務」為由而解雇？㈡原判決就張國傑於原審所為解雇理由之主張，除「名片」部分外，均認雇主解
雇事由不足採，實屬正確，故依勞動基準法第十四條第一項第六款終止勞動契約，並依同條第四項準用第十七條之規定，張國傑應給付資遣費。
Ｂ、答辯部分：㈠張國傑曾同意於轉虧為盈後調回原薪乙節，業經張國傑於九十年十月四日辯論
意旨狀自認在案。至於證人賴全億實際上有無調回原薪，則為張國傑有無積欠證人工資，證人有無意願向其請求之問題，尚不足以撤銷其於原審就該事實為自認之。
㈡張國傑無法證明公告上的大叉係由甲○所劃，嗣後該叉叉又被擦掉未留痕跡，
甲○並無侮辱國傑甚明，遑論構成勞動基準法第十二條第一項第二款規定。理由
一、本件甲○於原審起訴請求張國傑給付八十二萬二千一百五十四元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣減為請求張國傑給付四十七萬二千八百三十三元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三項規定，自無法之所許，合先敘明。
二、本件甲○主張：其自八十四年三月二十日到張國傑主持之建築師事務所擔任規劃。八十八年二月張國傑宣稱因事務所虧損，將甲○月薪調降為五萬元，八十九年十二月初發放十一月份薪資時，又藉故再將甲○薪資調降為四萬二千元。嗣並於八十九年十二月二十二日以甲○違反勞動基準法第十二條第二、四、五款為由將甲○解雇。然甲○並無張國傑所主張之解雇事由，張國傑非法解雇，且不當減薪，甲○已於八十九年十二月二十九日以中和第五支局第八九九號存證信函依勞動基準法第十四條第一項第五款及第六款向張國傑終止契約，為此依勞動基準法第十四條第二項、第十七條，及兩造契約訴請張國傑依法給付資遣費十八萬零八百三十三元、短發薪資二十九萬二千元，合計四十七萬二千八百三十三元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 (原審判決張國傑應給付甲○一十五萬四千一百九十四元及自九十年二月十三日起至清償日止，按年息百分五計算之利息，張國傑對於其敗訴部分提起上訴及甲○對於其請求資遣費一十八萬零八百三十三元之敗訴範圍內，提起附帶上訴，其餘部分，未據不服已告確定)。
三、張國傑則以：甲○與張國傑間係屬委任關係，並無勞動基準法之適用之餘地。又甲○於八十九年一月份起即習慣性遲到上班，經常利用上班時間吃早、午餐、啃瓜子、吃水果甚或睡覺，更於上班時間進行股票買賣交易，經常利用張國傑事務所電話查詢股市行情，電話之長時間佔線在在嚴重干擾張國傑事務所之業務，並竟利用上班地點即張國傑事務所及其資源，從事與張國傑事務所業務無關之個人傳銷事業，嚴重違反勞動契約之忠誠義務。又張國傑為促進工作效率與績效，擬定員工外出登錄規則，公告後並請全體員工簽名傳閱以資遵循，甲○不僅未理性表達意見，反於該公告上劃上大叉記號，表示不願遵守，嚴重侮辱張國傑事務所及內部管理事務之執行，張國傑自得依勞動基準法第十二條第一項第二款、第四款規定不經預告終止兩造勞動契約。又八十八年以來因經濟景氣衰退建設公司推案減少，張國傑之業務大量萎縮，惟為保障服務於張國傑事務所諸同仁之生活，避免裁員之前提下，八十八年二月間，張國傑與同仁開會討論，同意暫將原先給付薪資之數額予以降低，甲○之薪資始自六萬二千元減為五萬元，此係眾人同意之結果，非被擅自減薪。又因甲○上班遲到早退違反工作義務之情形甚是嚴重，為使甲○有所警惕，並求同事間之公平，張國傑始於八十九年十一月將甲○薪資從五萬元減為四萬元，希能使甲○之工作態度有所改正，其並非無故擅自調降薪資等語，資為抗辯。
四、本件甲○主張其自八十四年三月二十日任職於張國傑事務所，擔任規劃設計師，每月薪資六萬元，八十七年一月起調高為六萬二千元，嗣於八十八年二月起調降為五萬元，八十九年十一月起再降為四萬二千元，八十九年十二月二十二日張國傑並以甲○違反勞動基準法第十二條第一項第二款、第四款、第五款為由將甲○解雇之事實，業據其提出薪資單及解雇通知影本為證，並為張國傑所不爭執，甲○此部分之主張，自堪信為真實。是本件爭執之點厥為：(一)兩造間之契約關係為何？是否有勞動基準法之適用？(二)甲○是否有構成解僱事由之行為？張國傑之解僱行為是否合法？甲○得否請求資遣費？(三)張國傑於八十八年二月之減薪行為是否合法？(四)張國傑於八十九年十一月之減薪行為，是否合法？
五、關於兩造間之契約為何？是否屬勞動契約而有勞動基準法之適用：
(一)按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。而勞動契約就其內涵言，勞工與雇主間應有從屬性，即一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⒈人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。換言之，勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。故勞工與雇主間若具有使用從屬及指揮監督之關係者，其間之關係即屬勞動契約，且勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦應屬勞動契約。是員工與雇主間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷，不得以員工職務之名稱逕予推認。
(二)本件張國傑雖抗辯甲○八十七年起於張國傑事務所擔任經理一職，依行政院勞工委員會八十三年五月十七日（八三）勞動一字第三四六九二號函、司法院（八三）院台廳民一字第一一○○五號民事座談會決議及最高法院八十三年台上字第一○一八號判決意旨，兩造間係屬委任關係云云，查：行政院勞工委員會八十三年五月十七日台 (83)勞動一字第三四六九二號函及司法院 (83)院台廳民一字第一一○○五號民事座談會決議分別謂「事業單位之經理人依公司法所委任者，與事業單位之間為委任關係，其受任經營事業，擁有較大自主權，與一般受僱用勞工不同，故依公司法所委任負責經營事業之經理人等，非屬勞動基準法上之勞工。」、「委任謂委託他人處理事務之契約，受任人就事務之處理有自主性，非若僱傭契約以為他人服勞務為目的。且行政院勞工委員會八十年三月十二日台八十勞動一字第○六四六四號函亦稱『依公司法規定所委任之經理、總經理不屬於勞動基準法所稱之勞工』，故公司經理應無勞動基準法之適用。」，而最高法院八十三年台上字第一○一八號判決意旨謂「按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。上訴人受被上人訴人自五十八年五月十二日僱用為其管理部辦事員，其後擔任股長、科長、課長，其職務之性質，均為單純給付勞務為目的之工作，其與被上訴人間之關係，為單純僱傭性質。惟其後升任被上訴人之襄理、副理、副總經理，因其職務屬經理人之性質，其與被上訴人間已變更為委任關係。而委任與僱傭性質不同，且無可兼而有之，故原有僱傭關係應認業已終止。」均認受任人就事務之處理有自主性及獨立之裁量權之情形，方屬委任關係，且均係就依公司法規定所委任之經理所為之函釋及決議。本件張國傑並非依公司法規定設立之公司，其縱聘用甲○擔任經理一職，甲○亦非依公司法所委任之經理。張國傑引上揭行政院勞工委員會函釋及司法院民事法律座談會之決議，主張其與甲○間為委任關係，尚無可採。
(三)本件甲○於張國傑事務所任職，處理張國傑交付之工作，遵守張國傑事務所之工作規範，服從雇主之指揮監督，上下班須打卡，遲到並受扣薪處罰，外出亦須填外出登記簿，上班時間不可休息或自行支配工作時間，核係從在屬於張國傑之關係下，提供職業上之勞動力，而由張國傑給付報酬，兩造間之契約自屬勞動契約，應適用勞動基準法之規定，是張國傑抗辯兩造間係屬委任關係，並無勞動基準法之適用云云，並不足採。
六、關於甲○是否有構成解僱事由之行為？張國傑解雇甲○之行為是否合法？甲○得否請求資遣費？甲○主張其並無張國傑所主張之解雇事由，張國傑之解雇不合法，且張國傑不當減薪，甲○已依法終止兩造契約，張國傑應依勞動基準第十四條第四項準用同法第十七條規定給付甲○資遣費。張國傑則辯稱甲○有諸多違反勞動契約及工作規則之情形，且於張國傑之公告上劃大叉，嚴重侮辱張國傑，其依勞動基準法第十二條第二款、第四款不經預告終止契約，並無不當等語。茲就張國傑所舉甲○違反勞動契約、工作規則及對雇主重大侮辱之行為，一一審究如左：
(一)關於張國傑主張甲○於八十九年遲到情形嚴重：張國傑主張甲○於八十九年一月份遲到之次數為十二次、二月份六次、三月份十三次、四月份十一次、五月份十一次、六月份十二次、七月份十一次、八月份十八次、九月份十七次、十月份十七次、十一月份十六次、十二月份十三次，扣除包括事假、病假及休假後，甲○於八十九年下半年準時上班之次數總計僅十九次
(七月四次、八、九月０次、十月四次、十一月七次、十二月四次) 等情，已據張國傑陳明在卷，並有甲○上下班出勤打卡記錄在卷可稽，且為甲○所不爭執，固堪信為真實。惟張國傑事務所規定員工遲到者需接受罰款，遲到在十分鐘之內者，每遲延一分鐘罰款一元，遲延十分鐘以上者，每遲到一分鐘罰款五元，已據甲○陳明在卷，並為張國傑所是認，足證對於員工遲到已定有罰款之處罰。張國傑事務所復未有連續多次遲到或遲到情形嚴重者得予解僱之規定，則其得否以甲○經常遲到為由，逕予解僱，尚非無疑。
(二)關於張國傑主張甲○經常不假外出隨意離開，且其外出常與洽辦公務無關部分：張國傑主張甲○經常不假外出隨意離開，且其外出常與洽辦公務無關，並提出八十九年十二月份事務所員工外出登記簿為憑，甲○雖否認有不假外出，並陳其外出若為私事，除須登記外，尚須請事假或特休假云云，惟於上開員工外出登記簿上登載甲○於十二月八日十四時三十分外出至信義路與友人見面，惟甲○十二月之考勤打卡記錄十二月八日並無請事假或特休假之記錄，張國傑主張甲○於上班時間不假外出，固非無據，惟張國傑所提資料僅足證明甲○於八十九年十二月曾有一次不假外出，尚不足以證明甲○經常不假外出，則其違反工作規則之情節，難認已達張國傑得逕予解僱之情形。
(三)關於張國傑主張甲○係利用辦公時間吃早、午餐、啃瓜子、吃水果或睡覺部分：張國傑主張甲○係利用辦公時間吃早、午餐、啃瓜子、吃水果或睡覺，並提出照片乙幀為證。張國傑則辯稱設計繪圖工作極需思考，亦耗體力，尤其電腦繪圖傷害視覺，更須間歇性休息，張國傑偶爾亦指示以員工福利金購買點心，足證張國傑亦未禁止吃零食、水果，何況並未影響工作云云。查張國傑並未證明其事務所有不准於辦公時間吃零食之規定，而張國傑所舉甲○靠在椅背上休息之照片，並無標示時間，難認甲○係利用工作時間睡覺，亦不足以證明甲○有經常利用辦公時間吃飯、啃瓜子、吃水果或睡覺而延誤工作之情形，其主張甲○有此部分違反工作規則之情形，尚屬無法證明。
(四)關於張國傑主張甲○利用上班時間進行股票買賣交易，長時間占用張國傑事務所電話影響業務之處理乙節，未據舉證以實其說，復為甲○所否認，其主張張國傑有此部分違反工作規則之情形，亦無可採。
(五)關於張國傑主張張國傑於甲○所定同仁外出登錄規則公告上劃上大叉，表示其不願遵守，嚴重侮辱張國傑事務所及管理內部工作事務之執行部分：
張國傑主張甲○於八十九年十二月五日同仁外出登錄規則公告上劃上大叉，並提出該公告影本為證，甲○自承有於公告上劃叉，惟否認張國傑所提公告上之大叉為其所為，陳稱其僅於公告左下方空白處以鉛筆輕輕劃一小叉，嗣已擦掉云云。查該公告原本經原審法院當庭勘驗結果，發現以肉眼辨識公告下方，並無任何鉛筆或擦拭之痕跡（見原審九十一年三月十二日言詞辯論筆錄），甲○是否以鉛筆在公告下方劃一小叉，固非無疑。惟張國傑事務所公告之流程，係先傳閱員工後，再張貼於佈告欄，於張貼佈告欄多日後，才由張國傑收回等情，已據甲○陳明在卷，並為張國傑所不爭執。而系爭公告經傳閱後張貼於佈告欄時其上並無被劃叉，已據證人賴全億證述在卷，甲○有無於傳閱公告時，在公告上劃一個大叉，亦有可疑。張國傑主張以此終止與甲○之勞動契約，於法亦有未合。
(六)關於張國傑主張甲○之工作能力亦無法勝任張國傑交辦之工作部分：張國傑主張甲○之工作能力亦無法勝任張國傑交辦與其之工作，惟未舉證以實其說，並為甲○甲○否認，且無法勝任工作並非勞動基準法第十二條所規定雇主得不經預告終止契約之事由，張國傑以甲○無法勝任交辦之工作依勞動基準法第十二條終止與甲○之勞動契約，應非正當。
(七)關於張國傑主張甲○利用張國傑事務所及資源同時從事其他個人事業部分：張國傑主張其於八十九年十一月底發現甲○利用張國傑事務所及資源從事MORINDA「慕立達公司」之傳銷工作，違反勞動契約之忠誠義務，並提出甲○之名片為證，甲○則稱八十七年七月間張國傑打算資遣甲○，甲○乃另外去找工作，就找了一份傳銷的工作，上開名片其於八十九年七月間即印妥並遞交一張給張國傑，張國傑早已知情，迄張國傑終止契約時，已逾三十日之除斥期間張國傑不得以此終止契約，且其並未利用張國傑辦公室器物從事私人行銷之行為云云，查上開甲○名片上所印之聯絡電話為張國傑事務所之電話，為兩造所不爭，甲○雖稱係因八十七年七月間張國傑打算資遣甲○，其另外找了此份傳銷工作而印此名片，名片上印張國傑事務所之電話是為了方便聯絡云云，惟既係因將為張國傑所資遣而另求他職並印名片，然甲○既將因資遣而離開張國傑事務所，卻仍以張國傑事務所之電話為聯絡電話，顯有矛盾，並無可採。甲○主張張國傑於八十九年七月間即已知悉其從事傳銷事業已節，尚屬無法證明。張國傑主張其於八十九年十一月底始發現甲○利用其事務事從事其他個人事業，堪可採信。
(八)綜上，張國傑以甲○上班遲到嚴重，利用上班時間吃早飯、啃瓜子、吃水果、睡覺，於上班時間進行股票買賣交易，在張國傑員工外出登錄規則公告上劃大叉，無法勝任張國傑交辦之工作等，終止兩造之勞動契約，固有可議。惟勞工提供職業上之勞動力為雇主服勞務，而自雇主受領報酬，對於雇主負有忠誠之義務，自應善盡本分心力、誠實執行職務，更負有不得利用上班時間及辦公場所之資源從事其他個人事業之義務，此本屬兩造勞動契約之重要內涵，勞工於下班後於一定之原則下固非不得另兼任他職，但於上班時間內，則應全力為雇主服務。況一般商業行為原則上均發生於白天，例外特殊或緊急情況始於晚上從事交易，本件甲○既不否認從事上述傳銷事業，且於其名片上所留之聯絡電話除行動電話外，亦僅記載其所上班之張國傑建築師事務所之辦公室電話，並未留存其下班後之電話或家中電話，以供聯繫，足見甲○確有於上班時間從事傳銷工作，甲○雖否認有於上班時間從事該傳銷工作，抗辯其均係於下班時間聯繫云云，則甲○自應對於此商業交易習慣之變態事實負舉證責任，惟甲○迄未能舉證證明其所從事之傳銷事業僅利用晚上或下班時間經營，自難認甲○此部分之辯解為可採，應認張國傑之主張為可採。故本件甲○利用張國傑事務所及電話，從事其個人之傳銷事業，違反勞動契約之忠誠義務情節核屬重大，張國傑據此依勞動基準法第十二條第四款終止與甲○之勞動契約，將甲○解僱，尚無不合。甲○主張張國傑解僱為不合法，自無足取。
(九)張國傑終止契約既為合法有效，則兩造之勞雇關係於八十九年十二月二十二日張國傑解僱甲○時即已消滅，兩造之勞雇關係既已於八十九年十二月二十二日消滅，張國傑自無從於勞雇關係終止後，再於八十九年十二月二十九日終止兩造之契約。是甲○於兩造契約終止後以張國傑積欠工資、非法解僱為由，終止兩造契約，請求張國傑給付資遣費，即難認為有理由。
七、關於減薪部分：按工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法有關事項，應於勞動契約內訂定之，勞動基準法施行細則第七條第三款訂有明文。嗣後資方如有變動勞工工資等有關事項時，除勞動契約已有約定外，應徵得勞方同意始得為之。而關於扣薪、減薪等金錢性質之企業懲罰，係屬契約法上違約金之性質，故仍須雙方合意使得為之。茲就下列兩次減薪情形分述如下
(一)八十八年二月減薪部分：張國傑於八十八年二月之減薪行為是否合法？
１、查張國傑事務所於八十八年二月二日會議記錄記載「⑴八十八年度營運以收支平衡為原則，去年度薪資比例約佔約五○％，故今年薪資高薪者將六至八折，且原則上不加班．．」，該會議記錄上並有甲○之簽名，有該會議記錄影本在卷可稽，張國傑抗辯該次減薪係因經濟景氣衰退建設公司推案減少，張國傑之業務大量萎縮，惟為保障服務於張國傑事務所諸同仁之生活，為避免裁員，乃與同仁開會討論，經大家同意將原先給付薪資之數額酌予降低，甲○之薪資乃減為五萬元等情，應堪信採。
２、甲○主張張國傑曾承諾待業務轉佳後調回原薪並補發減薪期間之薪水，據張國傑八十八年一月至九日之內部損益表可知張國傑之業務業已好轉，故張國傑應補發八十八年二月至八十九年十二月之減薪工資差額二十七萬六千元云云。張國傑則否認曾承諾約於經營狀況好轉後將調回原薪並發補，辯稱於該次會議中並無此約定，其亦未為此意思表示等語，經查依卷附系爭會議記錄所載確未記載於張國傑營經狀況轉好時調回原薪，且衡諸常情，企業因業務衰退要求員工減薪時，多會承諾於業務好轉時調回原薪，給予員工努力之目標及期待，以期獲得員工之同意減薪，及激發員工鬥志，本件張國傑於原審九十年十月四日辯論意旨狀亦稱「八十八年二月間被告與同仁開會，同意暫將原先給付薪資之數額予以降低，至被告業務經營狀況轉好為止」，既稱「暫將原先給付薪資數額予以降低」，應僅係暫時性之減薪，甲○主張張國傑曾承諾於業務轉好時調回原薪尚非無據。張國傑之員工於八十八年二月間同意減薪，而迄八十八年之底結算時張國傑之業務已由虧轉盈，此有張國傑於八十七年及八十八年之執行業務者所得損益計算表影本在卷可稽，則甲○主張張國傑應自八十九年一月起調回原薪，亦屬正當。至於甲○主張張國傑承諾於業務轉好時補發減薪期間之薪水乙節，則為張國傑所否認，且依上述張國傑「暫將原先給付薪資數額予以降低，至被告業務經營狀況轉好為止」之陳述，尚難認其有補發薪資之承諾，況企業既為減輕負擔而調降員工薪資，多係希望藉此改善經營狀況，且業務何時轉好本難預料，若必承諾補發調降期間之所有薪資，則於業務經較長期間才好轉時，補發之薪資恐又致企業難以負擔，而甲○對於張國傑確有惟此承諾之情事，亦未能舉證以實其說，自難認張國傑曾有此承諾，故甲○主張張國傑承諾補發薪資乙節，尚屬無法證明。
(二)八十九年十一月減薪部分：張國傑於八十九年十一月之減薪行為，是否合法？
１、張國傑於八十九年十一月將甲○之薪資由五萬元調降為四萬二千元，此有甲○之薪資單影本在卷可稽，並為張國傑所不爭執，自堪信為真實。
２、張國傑辯稱係因甲○上班遲到早退違反工作義務之情形甚是嚴重，此與其他同樣領取固定薪資但認真工作之同仁相距甚遠，基於公平起見，且為使甲○有所警惕，張國傑始於八十九年十一月將甲○薪資從五萬元減為四萬元，希求以此種懲戒性質之扣減薪資方式，能使甲○就其不良之工作態度有所改正云云。惟查，制裁規範對於企業經營秩序規範固屬不可或缺，惟企業懲戒乃關於勞動契約義務違反時之契約制裁、處罰，則自應依契約法秩序基本原則檢驗各種企業懲罰制裁之合法性與正當性。關於針對勞工違反勞動契約義務之行為之減薪、扣薪等金錢性質之企業懲罰，本質係屬於契約法上之違約金，須有當事人之合意始得為之。本件兩造並未約定張國傑得以減薪做為懲戒之方法，已據張國傑所陳明，而張國傑將甲○之薪資由五萬元減為四萬二千元復未經甲○同意，則兩造既未約定得片面調降薪資，張國傑又未經甲○之同意片面調降甲○薪資，自屬違反勞動基準法第二十二條第二項之規定，故甲○主張張國傑應補發片面條降之薪資，尚非無據。
(三)從而張國傑自八十九年十一月起每月應給付甲○之薪資應為六萬二千元，則張國傑應補發甲○之薪資如下：
１、八十九年一月至十月，每月應付六萬二千元，實付五萬元，每月短少一萬二千元，十月共計十二萬元(12,000×10=120,000)。
２、八十九年十一月份，應付六萬二千元，實付四萬二千元，短少二萬元。
３、八十九年十二月份，月薪六萬二千元，張國傑於十二月二十二日終止契約，依比例計算短少一萬四千一百九十四（20,000/31X22=14,194）元。
４、以上合計張國傑應補發甲○之薪資為十五萬四千一百九十四元。
八、綜上所述，甲○確有利用上班地點即張國傑事務所及其資源，從事與張國傑事務所業務無關之個人傳銷事業，嚴重違反勞動契約之忠誠義務。張國傑自得依勞動基準法第十二條第一項第二款、第四款規定不經預告終止兩造勞動契約。從而甲○以張國傑違反勞動契約非法解僱及積欠薪資終止契約並請求張國傑給付資遣費十八萬零八百三十三元，及法定遲延利息部分，即屬無據，為無理由，應駁回之；至於甲○本於兩造契約請求張國傑給付短發薪資於二十九萬二千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，其中十五萬四千一百九十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年二月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之部分，為有理由，應予准許，逾此範圍部分為無理由，應予駁回。原審就甲○上述請求有理由部分，為甲○勝訴之判決，及關於甲○請求資遣費十八萬零八百三十三元及法定遲延利息敗訴部分之判決，均核無違誤，張國傑提起上訴，甲○提起附帶上訴，指摘原判決(除確定部分外)此部分不當，張國傑之上訴及甲○之附帶上訴，均為無理由，均應駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，並予敘明。
十、據上論結，本件張國傑之上訴及甲○之附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年八月二十九日
民事第二庭
審判長法官許正順
法官黃嘉烈法官魏麗娟右為正本係照原本作成。
兩造均不再得上訴。
中華民國九十二年九月三日
書記官曾瓊安