裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第736號刑事判決
裁判日期：民國97年04月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第736號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
國民（現因另案於臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 許家瑜 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第二六三五四號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
被訴持有第二級毒品部分，免訴。
犯罪事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項第一款所定之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國九十六年二月下旬某日晚上七、八時許，在其位於臺中縣沙鹿鎮之租屋處附近路旁，以新臺幣（下同）一千元之價格，將第一級毒品海洛因一包（含袋重約○點三公克）販售予丙○○，販毒所得一千元。
嗣於九十六年十月三十日晚間八時三十分許，為警在臺中縣○○鎮○○○街○○○號之住處內，當場查獲乙○○持有第一級毒品海洛因二小包（驗餘合計淨重○點三九四九公克），並循線查悉上情。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。是被告以外之人於司法警察（局）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力。被告之選任辯護人認為秘密證人Ａ１於警詢之陳述，無證據能力，本院核該證人於警詢之陳述，為審判外之陳述，應無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本案證人丙○○於偵查中之陳述，業經具結程序，具有相當可信性之擔保，而被告乙○○及其選任辯護人未對證人丙○○於偵查中之陳述爭執證據能力，且對證人丙○○於偵查中之陳述表示沒有意見（見本院九十七年三月二十五日審理筆錄），是依上開規定此證據應具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○坦承上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，核與證人丙○○於九十六年十二月二十一日在偵查中結證稱：
「（問：之前有無吸食海洛因？）有。（問：跟何人買的？）我跟乙○○在今年二月份時買一次，代價一千元，交易地點在沙鹿他的租屋處馬路邊，是乙○○拿給我的。」等語（見九十六年度偵字第二六三五四號卷第二二頁）相符。此外，被告乙○○於九十六年十月三十日晚間八時三十分許，在其位於臺中縣○○鎮○○○街○○○號之住處內，為警查獲時當場查扣其持有第一級毒品海洛因二小包（驗餘合計淨重○點三九四九公克），有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份在卷可參，該扣案毒品經送鑑定結果確實含有第一級毒品海洛因等情，亦有行政院衛生署草屯療養院九十六年十一月二日草療鑑字第○九六○○○八七○四號鑑定書等一份在卷可參。是被告上開自白與事實相符，堪信為真實。本件事證明確，被告販賣第一級毒品犯行堪予認定。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足構成。又以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。本件被告於九十六年十月三十一日於警詢中陳稱：「（問：每小包（含袋重○點三公克）以多少元賣出？每小包海洛因毒品獲利多少？）每小包海洛因毒品以一千元賣出。每小包海洛因毒品獲利二百元左右。」等語（見臺中縣警察局刑事警察大隊中縣警刑大偵三字第○九六○○一七二九一號卷第十一頁）；且於九十七年三月二十五日答辯狀中坦承獲利二百元，有刑事答辯狀乙份在卷可參，足證被告出售毒品顯有圖利之意圖。
三、論罪科刑
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規範之第一級毒品，核被告所犯，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之目的既係為供販賣之用，則其持有海洛因之低度行為應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣毒品對象僅丙○○一人，被告販賣毒品之次數僅為一次，所得僅一千元，尚屬輕微，其犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟或所謂「中盤商」而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽以處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，對被告所犯酌量予以減輕其刑。
（三）爰審酌被告前有施用毒品前科（未構成累犯）之素行，其為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因，藉以牟利，獲取利益，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，然因被告實際販賣之次數僅一次，販售數量尚非鉅大，獲取之利益僅為二百元，及其犯後坦承犯行，犯罪後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另按無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑，刑法第六十五條第二項定有明文，是被告選任辯護人請求判處有期徒刑七年，顯於法有違，附此敘明。
（四）沒收部分
１、按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院九十三年度臺上第二七四三號、九十五年度臺上字第三○五號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院九十二年度臺上字第五二二七號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收。經查，本件被告因販賣海洛因所得之現金一千元雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。
２、扣案之第一級毒品海洛因二小包（驗餘合計淨重○點三九四九公克），係查獲之毒品，原應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬；但上開毒品業經本院於九十七年三月十日以九十七年度訴字第五四號判決宣告沒收銷燬確定在案，爰不再重覆宣告沒收銷燬，併予敘明。
四、公訴意旨另以：被告乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，竟意圖供己施用，於九十六年十月三十日前之不詳日期，向真實姓名年籍均不詳，綽號「金仔」之成年男子，以一千元之價格購買甲基安非他命一包，而非法持有第二級毒品甲基安非他命，嗣於九十六年十月三十日晚間八時三十分許，為警在其位於臺中縣○○鎮○○○街○○○號住處內，當場查獲其所持有之第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重○點○七三二），因認被告乙○○另涉違反毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品甲基安非他命之罪嫌。
（一）按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。
（二）經查：被告乙○○前於九十六年十月三十日，在臺中市○○路○路旁工地內，以將甲基安非他命放入吸食器內，再點燃吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命一次，嗣為警於九十六年十月三十日晚間八時三十分許為警持本院搜索票，在其位於臺中縣○○鎮○○○街○○○號住處查獲，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命一包，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十六年度毒偵字第六一五二號提起公訴，經本院於九十六年三月十日以九十七年度訴字第五四號判決，被告乙○○施用第二級毒品部分，處有期徒刑四月，扣案之第二級毒品甲基安非他命一包沒收銷燬。該判決分別於九十七年三月二十六日、三月十日送達於檢察官及被告，均未於法定上訴期間內提起上訴而告確定等情，業經本院依職權調閱本院九十七年度訴字第五四號卷宗審閱無訛，復有上開案件起訴書、宣示判決筆錄影本各一份附卷可稽。而公訴人所指被告乙○○本件持有第二級毒品犯行之事實，與上開判決確定為施用第二級毒品所吸收之持有第二級毒品犯罪事實相同，而前案既經判決確定，本案持有第二級毒品之犯行，自應為前案確定判決既判力效力所及，而屬同一案件，從而，應諭知免訴之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年4月8日
刑事第十六庭審判長法官林念祖
法官楊文廣法官周玉蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院。
書記官黃泰能中華民國97年4月8日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。