裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1180號刑事判決
裁判日期：民國99年09月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1180號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人（義務）辯護人劉嘉裕律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第156號中華民國99年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第31018號），提起上訴（併辦案號：同署99年偵字第214號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制槍彈，未經主管機關許可，不得無故寄藏、持有，竟於民國（下同）95年3月下旬至4月初之某日，在其高雄縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號之1住處，未經許可，受 孫健明 （另案偵辦中）所寄託而代為藏放具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成）、子彈1顆（金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈）及不具殺傷力之子彈2顆（不另為無罪之諭知，詳下述）後，隨即將上開槍、彈均隱藏在其上開住所2樓房間衣櫥中。嗣於98年10月14日下午1時5分許，為警於上開住所內搜索查獲，並扣得上開非法寄藏上開具殺傷力之改造手槍1枝、子彈1顆及上開不具有殺傷力之子彈2顆。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。本案扣案之槍、彈，於偵查中經高雄縣政府警察局依前開作業流程，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，以及審判中經原審另行送請該局鑑定後，該局所出具之槍彈鑑定書，揆諸前揭說明，自屬「法律有規定」得為證據者，應具證據能力，合先敘明。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用之證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實之關聯性非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據使用。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見98年度偵字第31018號卷第3至6頁及第30頁、原審99年1月26日準備程序筆錄、99年5月18日審判筆錄、本院卷第28頁背面），且有上開改造槍枝1支及子彈1顆扣案可資佐證。而該支改造手槍（槍枝管制編號：
0000000000號）經送鑑驗結果，認係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力；扣案子彈3顆經送鑑驗結果，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約
8.9±0.5㎜金屬彈頭而成，經取樣1顆試射結果，可擊發，具殺傷力（至於其餘2顆子彈，經試射，無法擊發，認均不具殺傷力，詳不另為無罪諭知部分）此有內政部警政署刑事警察局98年12月1日刑鑑字第0980149994號槍彈鑑定書暨照片（見98年度偵字第31018號卷第37、38頁）、內政部警政署刑事警察局99年4月6日刑鑑字第0990028442號函暨照片附卷可考（見99年度訴字第156號卷第7頁），足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告有上開未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯行堪以認定，應依法論科。
三、㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過持有係受寄之當然結果，自僅論以寄藏犯行，是被告受託保管槍彈，應各論以寄藏槍枝及寄藏子彈之單純一罪，不另就其「持有」之犯行論處。被告同時寄藏前述改造槍枝及子彈，係以一行為而觸犯上開二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項未經許可寄藏改造槍枝罪論處。㈡按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，固為槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
4項前段所規定。惟查，證人即查獲本案槍彈之員警 鄭宏富 於本院審理時證稱：「（請說明一下查獲的經過？）就是有A1舉報，舉報之後，我們做A1的筆錄，之後就向檢察官跟法官聲請搜索票，我們就帶隊到被告家搜索，我們去的時候我們拿搜索票給他看，還有提出證明給他看之後，他也知道已違反槍砲了，他就主動把槍拿給我們，所以我們就沒有搜索了。」、「（你們去以前就知道被告甲○○持有槍枝，才聲請搜索票的嗎？）是，因為A1檢舉。」、「（被告有承認他有持有這些槍枝，就拿出來了？）對。」、「（被告甲○○有無講出槍枝的來源？何來源？）有，他說是1個朋友孫健明拿給他的。」、「（A1檢舉被告甲○○持有槍枝是A1有看到？還是A1在哪裡看到？做什麼時候看到？）…就是孫健明交給甲○○時，A1看到的。」、「（A1跟你們講說孫健明交給被告的時候他看到了，當時你們就知道這個槍枝是孫健明交付的？）對。」、「（不是被告甲○○供出來的？）對。」、「（你剛才不是說是A1檢舉？）是，A1檢舉之後，我們才去借訊孫健明的。」、「（你們查獲被告，單純是查到他持有槍枝？有沒有因為被告的供述，而查獲危害重大危害治安的案件？）單純查到他持有槍枝而已。」、「（被告有沒有講出什麼防止或查獲危害重大治安事件發生的線索？）單純查到持有槍枝。」、「（孫健明是因為A1檢舉說孫健明有交槍給甲○○，你們當時就知道了？）對。」等語（見本院卷第63頁、第64頁正面）。足證查獲本件改造之槍枝及子彈，並非因被告於偵查或審判中之自白而查獲，亦未因被告於偵查或審判中之自白而有防止重大危害治安事件之發生，被告自無從適用上開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定而邀減輕或免除其刑之寬典。至於辯護人聲請傳喚A1及孫健明，以明暸A1是親眼目睹或從被告口中得悉孫健明交付槍枝云云（見本院卷第67頁），此待證事項，已據證人鄭宏富證述在卷，核無傳喚之必要，併此說明。
四、原審論處被告未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，固非無見；惟查：㈠有如上述，被告並不合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減刑之規定，原審適用上開規定予以減刑，容有未恰；㈡被告寄藏改造槍枝及子彈之行為，對他人生命、身體及社會治安產生極大潛在危險，所生危害不輕，原審予以宣告附條件緩刑（應向公庫支付新台幣六萬元），併有未當，檢察官上訴意旨執此而指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告上開行為所生之危害，其寄藏具有殺傷力之改造槍枝及子彈之數量，及其犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分，依刑法第42條第3項前段規定諭知易服勞役之折算標準。扣案仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝（含彈匣
1個，槍枝管制編號：0000000000號）1支，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；扣案具殺傷力之子彈1顆，業經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射，已經實際擊發，僅餘彈殼、彈頭，已不具有子彈的完整結構，失其子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收。至扣案不具殺傷力之子彈2顆（均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±
0.5mm金屬彈頭而成），因無殺傷力，非屬違禁物，亦非被告犯罪所用或因犯罪所得之物，故不予宣告沒收，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：被告甲○○明知未經許可，不得無故持有或寄藏可發射子彈具殺傷力之槍砲或子彈，竟於95年3、4月間某日，未經許可，在高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號之1其住處，受「孫健明」之成年男子之託，保管「孫健明」所交付如附表所示具殺傷力之改造手槍1把、子彈
3顆，自斯時起即持有上開槍彈，並將之藏放於其上開住處
2樓房間衣櫥中。嗣於98年10月14日13時5分許，在上開住處，為警搜索查獲，並扣得如附表所示之改造手槍1把(含彈匣1個)、子彈3顆（其中1顆已於送鑑時試射擊發）。
因認被告就起訴時尚未送鑑之子彈2顆部分，亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所欲管制之子彈，須以可供各式槍砲使用，並具有殺傷力為要件。
㈢、上開起訴時尚未送鑑之扣案子彈2顆，經原審另送鑑驗結果，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9±0.5㎜金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認均不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局99年4月6日刑鑑字第0990028442號函暨照片附卷可考（見原審99年度訴字第156號卷第7頁），是被告寄藏此2顆無法擊發不具殺傷力之子彈，即不該當槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪嫌，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分犯行若有罪，與上開有罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，是此部分即不另為無罪之諭知，併此敘明。
六、臺灣高雄地方法院檢察署99年8月2日以雄檢泰冬偵字第23
437字第76522號函聲請併辦部分（聲請併辦案號：99年度偵字第214號），核其內容與本案為同一事實，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國99年9月30日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官簡志瑩法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年9月30日
書記官鄭翠芬附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。