裁判字號：最高行政法院101年裁字第255號裁定
裁判日期：民國101年02月09日
裁判案由：退除給與
最高行政法院裁定
101年度裁字第255號抗告人 顏朝榮 上列抗告人因與相對人國防部空軍司令部間退除給與事件，對於中華民國100年10月24日臺北高等行政法院100年度訴字第649號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、緣抗告人於民國60年3月14日入營，65年3月13日退伍，另於65年7月1日再入營，復於80年6月30日解召。前次入營年資共計5年，已支領退伍金在案；再次入營年資共計15年，並支領專案生活補助費15年，支領期間至95年6月30日屆滿。
然抗告人認依陸海空軍軍官服役條例施行細則第34條規定，應得繼續支領，乃於95年1月23日申請續支專案生活補助費，相對人以95年2月9日空規字第0950001329號函（下稱95年處分）否准其申請，抗告人不服，前向國防部訴願審議委員會提起訴願，經該會以95年6月13日95年決字第076號決定書（下稱95年訴願決定）「訴願駁回」在案。之後，抗告人又於96年3月13日，向相對人申請續支生活補助費，經相對人於同年3月28日以空規字第0960003150號函（下稱96年函覆）通知抗告人，其請求業經95年處分在案，為同一事由，一再陳情，依行政程序法第173條規定，不予處理。抗告人不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以96年度訴字第3678號裁定駁回其訴，提起抗告，亦經本院以98年度裁字第146號裁定駁回在案。抗告人再次於100年1月5日請求相對人支付抗告人自95年7月1日起至今之生活補助費，經相對人以100年1月13日國空人勤字第1000000506號函覆「應依原法定程序辦理」（下稱系爭函文），抗告人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院裁定駁回後，提起抗告。
二、抗告意旨略以：抗告人依法請求國防部空軍司令部支付生活補償費，國防部不予准駁，係符合訴願法第2條、行政訴訟法第5條之要件，依法得提起訴願及行政訴訟，原審法院對抗告人之主張有所誤會，與法未合等語，為此請求撤銷原裁定，並發回原審法院重新審理。
三、本院查：㈠行政訴訟法第4條第1項規定：人民因中央或地方機關之違法
行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。此所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，至行政機關所為單純事實之敍述或理由之說明，既不因該項敍述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願及行政訴訟，為本院44年度判字第18號、62年度裁字第41號判例意旨所明示。又行政訴訟法第5條規定：人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。故提起課予義務訴訟應以「依法申請」為前提要件；而此所謂「依法申請之案件」，係指人民依法有權請求行政機關為准駁之行政處分者而言，若法律未規定人民有申請權，或其申請不合法定程序，均非上開法條規定之依法申請案件，其訴即欠缺訴訟合法要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款，行政法院應以裁定駁回之。
㈡原裁定駁回抗告人之訴，其理由略以：㈠就撤銷之訴部份，
系爭函文確為單純的事實敘述或理由說明，為觀念通知，非行政處分應無疑義。因此，訴願決定為不受理，當屬有據，而抗告人提起本件撤銷之訴，是訴訟事件起訴不合程式而無法補正者，當以裁定駁回之。㈡就給付之訴部份，抗告人主張是依行政訴訟法第5條第1項提起。按其所依據實體法之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，應先請求行政機關作該特定之行政處分，經否准後，始得經訴願提起行政訴訟法第5條第1項之課予義務訴訟。系爭函文屬觀念通知，並非行政處分，相對人並未為實質之准駁，仍屬未經否准申請及訴願前置程序，當屬與法未合，應予駁回。而抗告人真正的請求（請求為特定之行政處分）早在95年1月23日申請書就已經提起，而相對人早以95年處分否准其申請，抗告人不服提起訴願，經國防部95年決字第76號訴願決定（即95年訴願決定）駁回在案，但抗告人延誤期限而提起行政訴訟，業經原法院96年度訴字第3678號訴訟事件審認稽詳。所以，抗告人主張應適用陸海空軍軍官服役條例施行細則第34條規定，得繼續支領生活補助費者，經95年處分、95年訴願決定實質審查而否准，但抗告人逾期提起行政訴訟經確定。又行政處分於法定救濟期間經過後仍有爭執者，抗告人若有法律上允許之事由，應循行政程序法第128條之相關程序處理等語。
㈢經核系爭函文係覆知應依原法定程序辦理，並說明抗告人所
請求之事件，經國防部95年6月13日95年決字第076號決定書、原法院99年度訴字第1912號判決確定等語，確屬單純的事實敘述，為觀念通知，非行政處分無疑，自不得對之提起訴願及行政訴訟，其提起撤銷訴訟，應認不備程序要件。原審以訴願機關為不受理之決定，當屬有據，抗告人提起本件撤銷之訴，係不合程式，而以裁定駁回，結論尚無不合。
㈣復按抗告人既於95年1月23日即向相對人申請自95年7月1日
起續支專案生活補助費，而遭否准，提起訴願，亦經國防部於95年實質審查後，決定駁回其訴願，因抗告人逾期未提起行政訴訟而確定在案。足見相對人對系爭申請事件於95年所為否准處分已具有形式之存續力（確定力），抗告人就同一事件不能再以通常之申請或救濟程序，加以爭執，除非具有行政程序法第128條規定的事由，並符合其要件，始得於該法條規定的期限內向原處分機關申請重開程序，而原處分機關及其上級機關除有法定原因，循法定程序為之外，亦不得任意加以撤銷或變更。因此，抗告人又於100年1月5日請求相對人支付抗告人自95年7月1日起至今之生活補助費，乃係就已具有形式確定力的同一事件重複為申請，自難謂其申請符合法定程序，自非依法申請之案件，其提起課予義務訴訟，欠缺訴訟合法要件，原審以裁定駁回其訴，理由雖有不同，但結論尚無不合。
㈤綜上所述，原裁定結論並無不合，抗告論旨，仍執前詞求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年2月9日
最高行政法院第四庭
審判長法官藍獻林
法官廖宏明法官林文舟法官胡國棟法官林玫君以上正本證明與原本無異中華民國101年2月10日
書記官邱彰德