裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1357號刑事判決
裁判日期：民國96年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1357號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人潘維成律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第9755號），本院判決如下︰
主文乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾年陸月。扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重合計壹佰拾玖點玖玖公克沒收銷燬之；上開海洛因之外包裝袋拾捌只（空包裝總重拾點壹參公克）均沒收。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得意圖販賣而持有。竟於民國九十四年年底或九十五年年初某日，因友人 張讓文 向其質押借款而取得張讓文交付之海洛因二包而持有之，乙○○遂將前開海洛因埋在其住處圍牆外之土地下藏放，詎張讓文於九十五年三月十二日死亡後，乙○○乃不時取出些許上揭藏放在地下之海洛因供己施用（所涉施用海洛因部分，另由檢察官聲請觀察、勒戒），迄九十六年四月上旬某日，因乙○○之女友甲○○（所涉販賣第三級毒品之犯行，業經檢察官起訴，由本院審理中）向姓名年籍不詳綽號「 阿昌 」之男子購入一批第三級毒品愷他命遭人搶走，尚積欠「阿昌」價款新臺幣（下同）二十萬元未給付，經「阿昌」迭以電話向甲○○催討債務，甲○○因無力清償而哭泣，乙○○見狀，遂萌生販賣海洛因營利之意圖，提議將前開藏放在地下海洛因取出交由甲○○抵債，並於同年四月十七日將前開海洛因全數挖出後，在其住處內將上開海洛因分裝成十八包，欲將上開海洛因交由甲○○抵償上揭積欠「阿昌」之債務，而意圖販賣持有前揭第一級毒品海洛因。嗣於翌日（四月十八日）下午三時三十分許，為警持搜索票在上址查獲，並扣得上開海洛因驗餘淨重合計一一九．九九公克，及其所有供本件犯罪所用之海洛因外包裝袋十八只（空包裝總重一○．一三公克）。
二、案經內政部警察署國道公路警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第八條第一項及第十六條之規定意旨，最高法院九十四年度台上字第三七二八號判決意旨參照。查證人甲○○業於本院審理時分別接受檢察官、被告及辯護人之詰問，此有本院九十六年九月十一日審判筆錄可憑，而證人甲○○經具結而向檢察官所為之陳述，尚無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自得採為證據，合先敘明。
二、訊據被告乙○○固坦承前揭事實欄一所載之經過等情不諱，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案之海洛因確實係張讓文向伊質押借款而取得，直至得知張讓文死訊（九十五年年中）時，才取出些許施用，而於上開時地將前開海洛因分裝之目的，是為了降低風險或在家、出門時便於攜帶施用，絕無販賣之意圖，伊施用海洛因成癮用量甚大，自己吸用尚且不夠，如何可能販賣予他人，且伊如有販賣意圖，理當於張讓文將前開海洛因質押後就尋人而出售，豈會遲至為警查獲前才意圖販賣云云。
三、經查：
（一）被告之友人張讓文於九十四年底或九十五年初某日，因向被告借款而質押海洛因二包給被告，被告乃將之藏放在其住處圍牆外之土地下，至九十五年三月十二日張讓文死亡後，被告乃不時將上開海洛因取出些許供己施用，迄九十六年四月上旬某日，因被告之女友甲○○向姓名年籍不詳綽號「阿昌」之男子購入一批第三級毒品愷他命遭人搶走，尚積欠「阿昌」價款二十萬元未給付，經「阿昌」迭以電話向甲○○催討債務，甲○○因無力清償而哭泣，乙○○見狀，遂提議將前開藏放在地下海洛因取出交由甲○○抵債，並於同四月十七日將前開海洛因全數挖出後，在其住處內將上開海洛因分裝成十八包，欲將上開海洛因交由甲○○抵償上揭積欠「阿昌」之債務，嗣於翌日（四月十八日）下午三時三十分許，為警持搜索票在上址查獲等情，迭據被告於警詢、檢察官訊問及本院審理時供述在卷（見偵卷第九、一○、一五、六四、六五頁、本院聲羈卷第
八、九頁、本院卷第一○、七二、七三頁），經核與證人甲○○於檢察官訊問及本院審理時具結證述之情節相符（見偵卷第七一頁、本院卷第六一、六二、六四、六五頁），並有張讓文之個人基本資料及全戶戶籍資料查詢結果、本院九十六年度聲搜字第三四四號搜索票、國道公路警察局刑事警察隊搜索、扣押筆錄各一份及現場照片四張在卷可稽（見偵卷第二九、三○、三一、三三至四○頁），而扣案之十八包毒品經送鑑定，確含有第一級毒品海洛因之成分（驗餘淨重合計一一九．九九公克、空包裝總重一○．一三公克），亦有法務部調查局九十六年五月十五日調科壹字第○九六二三○四三一五○號鑑定書一紙可憑（見偵卷第八七頁），此部分事實，自堪認定。
（二）按毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品罪，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖營利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責，最高法院九十年度台上字第二○四六號判決意旨參照。查本件被告既因友人張讓文向其質押借款取得扣案之海洛因而持有之，故其非以營利之意圖而取得上開海洛因，惟其嗣後因其女友甲○○積欠「阿昌」二十萬元，提議將上開海洛因交予「阿昌」以抵償上開債務，已詳如前述，而消極的抵償債務與積極的取得現金，具有相同之作用，本應等量齊觀，故自被告起意將上開海洛因交予「阿昌」抵償債務時，實質上已屬「意圖販賣而持有」海洛因甚明，揆諸前揭最高法院判決意旨，被告所為之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
（三）被告在本院訊問時固稱：張讓文係於九十四年初時向伊質押海洛因借款等語（見本院卷第一○頁），惟被告於警詢、檢察官訊問及檢察官聲請本院羈押訊問時，被告均供述張讓文係於九十四年底或九十五年初某日向其質押海洛因借款等情在卷（偵卷第一○、六四頁、本院聲羈卷第九頁），足見被告前揭於本院訊問時所為之供述，顯係誤述。又被告於警詢時固謂：甲○○遭搶走愷他命後，伊與甲○○一直籌錢賠償對方，剩下十二萬元，伊想到扣案之海洛因可以作為償還，但今日（十八日）凌晨對方看過後，不知是以數量不足或東西不夠好，說要用現金還他們等語（見偵卷第一○頁），上揭甲○○積欠「阿昌」款項之數額，證人甲○○已於本院審理時具結證述：是二十萬元等語在卷（見本院卷第六一、六四、六五頁），足見被告供稱是積欠十二萬元云云，尚有誤會。且證人甲○○復結證稱：被告僅係口頭提議要用海洛因抵債，尚未拿出海洛因等語（見本院卷第六五頁），而卷內復查無被告確有將扣案之海洛因交予甲○○提出給「阿昌」以供抵償債務之積極證據，依「罪疑唯輕」原則，應認定被告尚僅止於意圖販賣而持有毒品之階段，均附此敘明。
四、綜上論述，被告前揭辯解，尚不足採。本件事證明確，自應依法論科。
五、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，應為其意圖販賣而持有第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告意圖販賣而持有海洛因，所持有之毒品果若流入市面，勢將毒害民眾之健康，並將危害社會秩序甚鉅，且其犯後猶飾詞辯解，難認有悔悟之意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。扣案之海洛因，業經鑑定如前（驗餘淨重合計一一九．九九公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬之；又上開海洛因之外包裝袋十八只（空包裝總重一○．一三公克），乃為被告持以分裝上開海洛因所用之物，自屬被告所有，且係供被告包裹海洛因，防止裸露、潮濕，便於攜帶所用之物，併依同條例第十九條第一項前段宣告沒收。至警方持搜索票查獲被告時，尚扣得愷他命、分裝袋、吸食器、電子磅秤等物，或與本案無直接關係，或無證據足認為被告所有，爰不另為諭知之沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官林清安到庭執行職務。
中華民國96年11月27日
刑事第八庭審判長法官邱滋杉
法官陳彥宏法官吳為平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決書應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官江惠婷中華民國96年11月28日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。