裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第167號刑事判決
裁判日期：民國97年02月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第167號上訴人即被告甲○○選任辯護人 潘維成 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1357號，中華民國96年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第9755號），提起上訴，本院判決如下︰
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得意圖販賣而持有。竟於民國94年年底或95年年初某日，因友人 張讓文 向其質押借款而取得張讓文交付之海洛因2包而持有之，甲○○遂將前開海洛因埋在其住處圍牆外之土地下藏放，詎張讓文於95年3月12日死亡後，甲○○乃不時取出些許上揭藏放在地下之海洛因供己施用（所涉施用海洛因部分，另由檢察官聲請觀察、勒戒），迄96年4月上旬某日，因甲○○之女友 姜慧欣 向姓名年籍不詳綽號「 阿昌 」之男子購入一批第三級毒品愷他命（所涉販賣第三級毒品之犯行，業經原審於96年10月31日以96年度訴字第1386號判決判處有期徒刑三年確定）遭人搶走，尚積欠「阿昌」價款新臺幣（下同）20萬元未給付，經「阿昌」迭以電話向姜慧欣催討債務，姜慧欣因無力清償而哭泣，甲○○見狀，遂萌生販賣海洛因營利之意圖，提議將前開藏放在地下海洛因取出交由姜慧欣抵債，並於同年4月17日將前開海洛因全數挖出後，在其住處內將上開海洛因分裝成18包，欲將上開海洛因交由姜慧欣抵償上揭積欠「阿昌」之債務，而意圖販賣持有前揭第一級毒品海洛因。嗣於翌日（4月18日）下午3時30分許，為警持搜索票在上址查獲，並扣得上開海洛因驗餘淨重合計119.99公克，及其所有供本件犯罪所用之海洛因外包裝袋18只（空包裝總重10.13公克）。
二、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8條第1項及第16條之規定意旨，有最高法院94年度台上字第3728號判決意旨可資參照。查證人姜慧欣業於原審審理時分別接受檢察官、被告及辯護人之詰問，此有原審96年9月11日審判筆錄可憑，自得作為證據；而證人姜慧欣於檢察官偵查中業經檢察官命具結所為之陳述，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得採為證據，合先敘明。
二、訊據被告甲○○固坦承前揭事實欄一所載之經過等情不諱，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，於原審辯稱：扣案之海洛因確實係張讓文向我質押借款而取得，直至得知張讓文死訊（95年年中）時，才取出些許施用，而於上開時地將前開海洛因分裝之目的，是為了降低風險或在家、出門時便於攜帶施用，絕無販賣之意圖，我施用海洛因成癮用量甚大，自己吸用尚且不夠，如何可能販賣予他人，且我如有販賣意圖，理當於張讓文將前開海洛因質押後就尋人而出售，豈會遲至為警查獲前才意圖販賣云云。於本院辯稱：我沒有意思要販賣海洛因，是自己要吸食的，當時是阿昌押姜慧欣來我家，剛好看到我在吸食海洛因，說如果沒有錢，就要拿海洛因去抵債，本案是阿昌主動要求要以海洛因抵債，並不該當意圖販賣而持有第一級毒品之構成要件云云。
三、經查：
（一）被告之友人張讓文於94年底或95年初某日，因向被告借款而質押海洛因2包給被告，被告乃將之藏放在其住處圍牆外之土地下，至95年3月12日張讓文死亡後，被告乃不時將上開海洛因取出些許供己施用，迄96年4月上旬某日，因被告之女友姜慧欣向姓名年籍不詳綽號「阿昌」之男子購入一批第三級毒品愷他命遭人搶走，尚積欠「阿昌」價款20萬元未給付，經「阿昌」迭以電話向姜慧欣催討債務，姜慧欣因無力清償而哭泣，甲○○見狀，遂提議將前開藏放在地下海洛因取出交由姜慧欣抵債，並於同年4月17日將前開海洛因全數挖出後，在其住處內將上開海洛因分裝成18包，欲將上開海洛因交由姜慧欣抵償上揭積欠「阿昌」之債務，嗣於翌日（4月18日）下午3時30分許，為警持搜索票在上址查獲等情，迭據被告於警詢、檢察官訊問及原審審理時供述在卷（見偵卷第9、10、15、64、65頁、原審聲羈卷第8、9頁、原審卷第10、72、73頁），經核與證人姜慧欣於檢察官訊問及原審審理時具結證述之情節相符（見偵卷第71頁、原審卷第61、62、64、65頁），並有張讓文之個人基本資料及全戶戶籍資料查詢結果、原審96年度聲搜字第344號搜索票、國道公路警察局刑事警察隊搜索、扣押筆錄各一份及現場照片四張在卷可稽（見偵卷第29、30、31、33至40頁），而扣案之18包毒品經送鑑定，確含有第一級毒品海洛因之成分（驗餘淨重合計119.99公克、空包裝總重10.13公克），亦有法務部調查局96年5月15日調科壹字第09623043150號鑑定書一紙可憑（見偵卷第87頁），此部分事實，自堪認定。被告在原審訊問時固稱：張讓文係於94年初時向伊質押海洛因借款等語（見原審卷第10頁），惟被告於警詢、檢察官訊問及檢察官聲請原審羈押訊問時，被告均供述張讓文係於94年底或95年初某日向其質押海洛因借款等情在卷（見偵卷第10、64頁、原審聲羈卷第9頁），足見被告前揭於原審訊問時所為之供述，顯係誤述。又被告於警詢時固謂：姜慧欣遭搶走愷他命後，我與姜慧欣一直籌錢賠償對方，剩下12萬元，我想到扣案之海洛因可以作為償還，但今日（18日）凌晨對方看過後，不知是以數量不足或東西不夠好，說要用現金還他們等語（見偵卷第10頁），上揭姜慧欣積欠「阿昌」款項之數額，證人姜慧欣已於原審審理時具結證述：是20萬元等語在卷（見原審卷第61、64、65頁），足見被告供稱是積欠12萬元云云，尚有誤會。被告聲請再傳訊證人姜慧欣欲查明所謂抵債究竟何種定義？本案究竟係抵押毒品、日後贖回抑或是原審所認定之債務免除？因證人姜慧欣業於原審經檢察官、被告、辯護人分別予以交互詰問及原審予以訊問，所謂抵債係指被告將上開海洛因交由姜慧欣抵償姜慧欣所欠阿昌之債務而言，此部分事證已明確，核無再傳訊證人姜慧欣之必要。
（二）按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品罪，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖營利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責，有最高法院90年度台上字第2046號判決意旨可資參照。查本件被告既因友人張讓文向其質押借款取得扣案之海洛因而持有之，故其非以營利之意圖而取得上開海洛因，惟其嗣後因其女友姜慧欣積欠「阿昌」20萬元，提議將上開海洛因交予「阿昌」以抵償上開債務，已詳如前述，而消極的抵償債務與積極的取得現金，具有相同之作用，本應等量齊觀，惟證人姜慧欣於原審結證稱：被告僅係口頭提議要用海洛因抵債，尚未拿出海洛因等語（見原審卷第65頁），而卷內復查無被告確有將扣案之海洛因交予姜慧欣提出給「阿昌」以供抵償債務之積極證據，依「罪疑唯輕」原則，應認定被告尚僅止於意圖販賣而持有毒品之階段，被告前揭所辯委係圖卸刑責之詞，應不足採，揆諸前揭最高法院判決意旨，其意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之罪證明確，犯行洵堪認定。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，應為其意圖販賣而持有第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。原審本同上之見解，適用毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段之規定，審酌被告意圖販賣而持有海洛因，所持有之毒品果若流入市面，勢將毒害民眾之健康，並將危害社會秩序甚鉅，且其犯後猶飾詞辯解，難認有悔悟之意等一切情狀，量處有期徒刑十年六月，以示懲戒。又以扣案之海洛因驗餘淨重合計119.99公克，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之；另上開海洛因之外包裝袋18只（空包裝總重10.13公克），乃為被告持以分裝上開海洛因所用之物，自屬被告所有，且係供被告包裹海洛因，防止裸露、潮濕，便於攜帶所用之物，併依同條例第19條第1項前段宣告沒收。並敘明警方持搜索票查獲被告時，所扣得之愷他命、分裝袋、吸食器、電子磅秤等物，或與本案無直接關係，或無證據足認為被告所有，爰不另為沒收之諭知，認事用法均無不合，量刑亦無不當。被告上訴意旨仍執前詞否認有意圖販賣而持有第一級毒品，且被告縱然所犯該當意圖販賣而持有第一級毒品之構成要件，亦屬情輕法重，請准予適用刑法第59條給予減刑，以勵自新，指摘原判決不當。惟查，被告確有意圖販賣而持有第一級毒品之罪證明確，已詳如上述，且被告犯罪情狀並無可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，自不合依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，本件被告上訴意旨指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國97年2月18日
刑事第一庭審判長法官許國宏
法官許增男法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國97年2月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。