裁判字號：臺灣 桃園 地方法院96年訴字第1470號刑事判決
裁判日期：民國96年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1470號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人丁○○律師
甲○○律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第18076號），本院判決如下︰
主文丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 ，未扣案因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣（下同）柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘重量零點捌柒參公克）、外包裝塑膠袋壹只均沒收；未扣案因販賣第三級毒品犯罪所得之財物玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘重量零點捌柒參公克）、外包裝塑膠袋壹只均沒收；未扣案因販賣第三級毒品犯罪所得之財物柒佰元及玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟於民國九十六年七月二十日前二、三日向在電腦網路上結識之姓名年籍不詳綽號「堂」之男子，以新臺幣（下同）二千一百元之價格購入三公克愷他命後即分裝為三包（每包約一公克），除供己施用外，苟有人向其購買愷他命亦不排除出售。而乙○○因聽聞友人提及丙○○有販售愷他命，遂於九十六年七月二十日下午五、六時許，以電話聯絡丙○○購買愷他命，詎丙○○為掌握客源使乙○○日後將繼續向其購買愷他命，乃意圖營利，應允以購入之原價出售愷他命一包（約一公克）予乙○○，雙方遂約在桃園縣平鎮市○○路○○○號全家便利商店門口交易，約半小時後，丙○○即在上址以七百元之價格出售愷他命一包（約一公克）予乙○○，乙○○取得上 開愷 他命一包後，隨即將之施用完畢。詎丙○○復另行起意，並基於營利之意圖，於九十六年七月二十四日再向前述綽號「堂」之男子，以三千元之價格購入愷他命五公克，旋將之分裝成五包（每包約一公克），迄同年月二十六日下午四、五時許，乙○○委由友人 謝智文 以電話聯絡丙○○購買愷他命，丙○○允諾以九百元之價格出售愷他命一包（約一公克），雙方遂約在前開全家便利商店門口交易，約半小時後，丙○○見乙○○駕車搭載謝智文抵達現場，乃趨前由副駕駛座車窗外收取由乙○○交付經由謝智文轉交之面額一千元之紙幣後（尚未找回一百元），正欲將愷他命一包交給謝智文時，為警當場查獲，並在丙○○身上扣得愷他命一包（驗餘重量○．八七三公克）及其所有供本次販賣愷他命所用之外包裝塑膠袋一只。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查本件證人乙○○、謝智文於警詢時之陳述，均屬被告以外之人在審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，惟檢察官、被告及辯護人就上開證人審判外之陳述，迄於本院言詞辯論終結前皆未聲明異議，而本院審酌渠等於陳述作成時之情況，核無違法取證之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，是證人乙○○、謝智文於警詢時之陳述，自得採為證據。
二、次按如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第八條第一項及第十六條之規定意旨，最高法院九十四年度台上字第三七二八號判決意旨參照。查證人乙○○業於本院審理時分別接受檢察官、被告及辯護人之詰問，此有本院九十六年十月一日審判筆錄可憑，又迄於本院言詞辯論前，檢察官、被告及辯護人均未聲請傳喚證人謝智文到庭接受詰問，顯已捨棄對證人謝智文詰問權之行使，而上開證人乙○○、謝智文於檢察官訊問時經具結所為之陳述，尚無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，亦得採為證據。
三、訊據被告丙○○固坦承於九十六年七月二十日前二、三日及同年月二十四日分別向姓名年籍不詳綽號「堂」之男子以前揭價格先後購入三公克及五公克之第三級毒品愷他命後，隨即將之分裝成三包及五包，並分別於九十六年七月二十日下午五、六時許及同年月二十六日下午四、五時許，在桃園縣平鎮市○○路○○○號全家便利商店門口，先後以一包愷他命七百元及九百元之價格出售予乙○○，嗣於同年月二十六日在上址前正欲交付愷他命之際為警查獲等情不諱，惟矢口否認前述九十六年七月二十日販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：該次伊係以購入之原價出售予乙○○，並無賺錢，故該次出售愷他命予乙○○之行為，應係轉讓而非販賣，而同年月二十六日出售愷他命之犯行，因伊尚未交付愷他命給乙○○或謝智文，是僅構成販賣未遂云云。
四、經查：
（一）被告先後於九十六年七月二十日前二、三日及同年月二十四日向在電腦網路上結識之姓名年籍不詳綽號「堂」之男子，以二千一百元及三千元之價格購入三公克及五公克之愷他命後，隨即將之分裝為三包及五包（每包均約一公克）。九十六年七月二十日下午五、六時許，乙○○以電話聯絡被告購買愷他命，被告隨即允諾以購入之原價出售愷他命一包（約一公克）予乙○○，雙方遂約在桃園縣平鎮市○○路○○○號全家便利商店門口交易，約半小時後，被告即在上址以七百元之價格出售愷他命一包（約一公克）予乙○○。嗣於同年月二十六日下午四、五時許，乙○○委由友人謝智文以電話聯絡被告購買愷他命，被告應允以九百元之價格出售愷他命一包（約一公克），雙方遂約在前開全家便利商店門口交易，約半小時後，被告見乙○○駕車搭載謝智文抵達現場，乃趨前由副駕駛座車窗外收取由乙○○交付經由謝智文轉交之面額一千元之紙幣後（尚未找回一百元），正欲將愷他命一包交給謝智文時，為警當場查獲，並在被告身上扣得愷他命一包等情，業據被告迭於警詢、檢察官訊問及本院審理時坦承不諱（見偵卷第一二、一三、六六、六七、九八、九九頁、本院卷第八至一○、四六、一○八至一一○頁），經核與證人乙○○、謝智文於警詢時證述及檢察官訊問時經具結證述與證人乙○○於本院審理時經具結證述之情節相符（見偵卷第二
九、三○、三七、三八、七三至七五頁、本院卷第七○至七三頁），而乙○○及謝智文於上開時地與被告交易時為警查獲後，經警採集其二人之尿液送驗後，確呈愷他命之陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告二紙可憑（見偵卷第八三、八五頁），足認證人乙○○、謝智文上開證述，尚非子虛。此外，並有被告為警查獲時，經警在其身上所扣得欲交付之毒品一包可佐，該包毒品經送鑑定後，確檢出第三級毒品愷他命之成分（驗餘重量○．八七三公克），亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十六年九月二十六日管檢字第○九六○○○九五七三號鑑定書附卷可考（見本院卷五九頁），此部分事實，自堪信憑。
（二）被告固以前情置辯。惟按販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院九十四年度台上字第五三一七號判決意旨參照）。查被告於本院訊問時供稱：因為聽別人說賣愷他命很好賺，故曾賣過愷他命，而買家是朋友介紹的，都是打電話跟伊約地點交易，而伊出售愷他命給乙○○、謝智文是為了要賺錢等語（見本院聲羈卷第六、七頁），足見被告係意圖營利而出售愷他命甚明。復參酌證人乙○○迭於檢察官訊問及本院審理時具結證述：因聽朋友說被告有賣愷他命，故於本次查獲五、六天前，就曾以電話聯絡被告約在上開全家便利商店前以七百元購買一包愷他命，購得之愷他命已施用完畢，遭警查獲此次，是由謝智文聯絡被告約在前述全家便利商店前交易，伊將一千元拿給副駕駛座之謝智文轉交給被告，尚未取得愷他命前就被查獲，先後僅有向被告購買愷他命兩次等語（見偵卷第七四、七五頁、本院卷第七○至七三頁），足徵被告縱然第一次係以購入之原價出售愷他命一包給乙○○，然衡諸數日後，被告即以高於購入之原價而再度出售愷他命予乙○○，顯見被告係因乙○○初次向其購買愷他命，故以購入原價之低價出售，藉以掌握客源，嗣乙○○再度向其購買愷他命時，即以高於進貨價格出售，足認被告係基於營利之意圖，而先後兩次出售愷他命予乙○○之事實，至為灼然。其次，被告既係意圖營利，分別兩次向綽號「堂」之男子購入愷他命後，先後出售愷他命給乙○○，則自其購入愷他命時，即已構成販賣既遂，自無販賣未遂之問題。
五、綜上論述，被告前揭辯解，尚不足採。本件事證明確，自應依法論科。
六、查愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品。被告先後兩次販賣愷他命之行為，均係犯同條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。起訴意旨認被告第二次即於九十六年七月二十六日出售愷他命予乙○○時，因尚未交付愷他命即警查獲，所犯係販賣第三級毒品未遂罪，尚有誤會，惟此僅屬行為態樣之分別，自無庸變更起訴法條。被告先後販賣第三級毒品予乙○○之二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。爰審酌被告年輕力壯，不思正當工作謀生，卻販賣第三級毒品牟利，不僅戕害國人健康，且危害社會治安至鉅，本應重懲，惟念其年少識淺，且犯後亦供出全部之情節，兼衡被告僅販售愷他命二次，數量亦非鉅大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並酌情定其應執行之刑，以示懲戒。公訴意旨另認本件被告應依刑法第九十條第一項之規定宣告強制工作，然縱觀全案卷證，殊難認被告有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情形，自無依此宣告強制工作之餘地，併予敘明。
七、扣案之愷他命一包（驗餘重量○．八七三公克），業經鑑定如前，自屬第三級毒品，係不受法律保護之違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收（最高法院九十五年度台上字第九一一號判決意旨參照）。至包裝前開愷他命之外包裝塑膠袋一只，係以用以包裹愷他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣之物，且係為被告所有，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段諭知沒收。被告先後因販賣第三級毒品愷他命犯罪所得之財物七百元及九百元，應依同條例第十九條第一項之規定諭知沒收，且前開販賣第三級毒品犯罪所得之財物既未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項前段，刑法第十一條、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官林清安到庭執行職務。
中華民國96年11月27日
刑事第八庭審判長法官邱滋杉
法官陳彥宏法官吳為平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官江惠婷中華民國96年11月28日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。