最高法院94年度台上字第4607號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第4607號刑事判決

裁判日期：民國94年08月25日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第四六０七號
上訴人丙○○
（在押）甲○○
（在押）乙○○
（在押）丁○○
11號在上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月十七日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第三七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第六三一三號），上訴人甲○○、乙○○、丁○○提起上訴，丙○○由原審法院依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○係基隆正濱漁港籍「穎昇八號」漁船代理船長，且係名義上之船東。該漁船實際船東 陳錦泉 （未據起訴）於民國九十一年三月二十日，在基隆八斗子漁港附近，以新台幣（下同）六十萬元之代價出租「穎昇八號」漁船予走私槍彈集團，用以走私槍彈；陳錦泉並交付五萬元予丙○○購買出海期間所需之民生用品，告知將走私香菇，事成後另有分紅。丙○○另僱請上訴人甲○○擔任輪機長。該走私槍彈集團之成員 謝朝能 （未據起訴）及另一不詳姓名成年男子則覓得上訴人乙○○、丁○○為船員，告知將走私冬蟲夏草等物。丙○○復委請不知情之基隆市「小林報關行」老闆娘 陳素卿 辦理漁船出港手續。獲准出港後，上訴人等旋於九十二年（應係九十一之誤）年三月二十日十九時十五分許啟航出海，由丙○○、乙○○以走私集團交付之衛星行動電話與該集團之人員聯繫，丙○○負責聯絡接駁及上岸地點，乙○○負責報告漁船位置。丙○○並指示乙○○、丁○○於船桅綁上紅布條，供運貨前來之船隻辨識。同月二十五日晚上至翌日凌晨時分，「穎昇八號」漁船駛抵東經一一九度、北緯十五度即菲律賓呂宋島外海海域，即有不詳姓名者三人駕駛小舢舨駛近，自舢舨上搬運二十七只旅行袋、內裝原判決附表貳、叁所示之槍、彈至「穎昇八號」漁船上。上訴人等發現係槍彈，仍基於共同之犯意，將之藏放於漁船後艙油櫃密窩內，未經許可運輸返航。迨同月三十日上午六時三十分許，行至淡水河外海十三浬即東經一二一度一二分，北緯二五度二三分處，尚未進入我國領海，即為行政院海岸巡防署海洋巡防總局蘇澳巡防艇查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人等共同未經許可，運輸衝鋒槍罪刑。固非無見。
惟查：㈠槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日修正公布，刪除原第十一條之規定，並修正第八條第一項為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」且刑度較修正前為重。原審於九十四年五月十七日判決時，此項修正業已公布施行，原判決以上訴人等未經許可運輸原判決附表叁編號二四至二九、一０九至一一二、一一八至一二一所示之仿造手槍部分，係屬可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍，但未依刑法第二條第一項之規定，為新舊法之比較適用，逕依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項運輸可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍罪論處（見原判決第十四面第三十行至第十五面第二行），自有判決不適用法則之違法。㈡原判決認定「穎昇八號」漁船出海以前，陳錦泉僅告知丙○○將走私香菇，丙○○另僱請甲○○擔任輪機長；而上開走私集團之成員謝朝能等人覓得乙○○、丁○○為船員，亦僅告知將走私冬蟲夏草等物。迨「穎昇八號」漁船駛抵菲律賓呂宋島外海海域，於接駁原判決附表貳、叁所示之槍彈上船後，上訴人等始知走私槍彈等情。如果無訛，上訴人等既於接駁走私之物上船後，始發現係屬槍彈，則其與陳錦泉、謝朝能及走私集團之成員間，對於走私（運輸）槍彈之犯行，究竟如何為犯罪意思之聯絡？意思聯絡之範圍是否一致？尚非無疑。且原判決復認丙○○、乙○○於航行途中，以走私集團交付之衛星行動電話與該集團之人員聯繫。倘若屬實，能否謂其出海前，僅受陳錦泉、謝朝能等人告知將走私香菇或冬蟲夏草等物，其對於此行係走私槍彈，事先不知情，與該走私集團自始無直接之犯意聯絡？尤有再事探求之餘地。實情究竟如何，仍應查明釐清，始足為判決之基礎。㈢原判決引用第一審卷第五頁、第六頁、第六０頁、第一０四頁及第一０八頁等卷證資料，以丙○○供稱：「杜（ 漢堂 ）、黃（ 照江 ）二人分配押貨工作。」「杜、黃二人彼此在駕駛座艙輪流監視我。」「此次運送此批查扣物，幕後是由杜、黃二人處理。」「 杜員 與另一船員丁○○均係那不知名人士介紹上船。」「貨主要我聽他們（的話）。」「（問：黃與杜非本船船員？）是。」等語，據以認定丁○○係由走私集團特別安排上船之人，以確保行動順利、不出差錯（見原判決第十面第一行至第七行）。但經核第一審卷第五頁係起訴書、第六頁為台灣高等法院被告全國前案紀錄表、第一０四頁為丁○○之訊問筆錄、第一０八頁之訊問筆錄亦無上開陳述。又引用偵查卷第四十三頁、第一三三頁關於乙○○之陳述（見原判決第六面第四行至第十一行），亦與各該頁次記載之內容不符，併有證據上理由矛盾之可議。另，判決內論及上訴人所犯併涉行為時懲治走私條例第二條第一項、第二項之罪，卻未見說明其法律上之論據（事實欄無記載，理由內未說明），同嫌欠洽。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月二十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官吳昆仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月二十九日
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