裁判字號：最高法院94年台上字第4695號刑事判決
裁判日期：民國94年08月25日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四六九五號
上訴人甲○○
號乙○○
仔厝1共同選任辯護人 趙建和 律師
陳德峰 律師 張運才 律師上列上訴人等因常業重利案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月十九日第二審判決（九十一年度上訴字第三九三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第五一五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國七十二年九月二十日，以其配偶 林小惠 之名義在台北縣中和市○○路○○○號一樓經營「大將當舖」，竟與其所僱用之員工即上訴人乙○○共同基於常業重利之犯意聯絡，自八十八年四月間某日起至八十九年三月六日十八時許止，在「大將當舖」內共同不按當舖業收當物品利率月息九分得加收棧租費及保險費四厘五共計九分四厘五之規定，改以月息十七至十八分（折合年息即為百分之二百零四至二百十六）或每借款新台幣（下同）七十萬元，十天為一期，每期收取利息七萬元（折合年息即為百分之三百六十以上）之方式，乘 王建成 、 馬健飛 等不特定之人急需用錢之急迫、輕率、無經驗之際，貸予金錢，並要求王建成、馬健飛等開立支票為質，或以王建成所有位於台北縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號之建物及土地、其妻 林美賢 所有位於○鎮○○路○○巷○號五樓之建物及土地設定抵押權予 林永茂 （甲○○之小舅子），或以王建成上開復興路三○三巷一弄五號所有建物及土地所有權狀、行車執照及車牌號碼00－0000之ＢＭＷ自用小客車一輛為質，而取得與原本顯不相當之重利，並均以此為業，賴以維生。嗣因王建成無力繳付上開高額利息，甲○○即要求王建成將上開大勇路十六巷二號五樓之房地賣予 王金城 及將復興路三○三巷一弄五號之房地過戶予乙○○，並將上開自用小客車予以變賣，以資抵償王建成所借之款項。嗣於八十九年三月六日十八時許，為警持搜索票前往「大將當舖」執行搜索而查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人等共同以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條後段定有明文。且此所謂之事實，凡於適用法令有關之事項，均須詳為記載，始足為適用法律之基礎。原判決認定上訴人等以貸放金錢予王建成、馬健飛，而收取與原本顯不相當之重利為常業，然其事實欄就上訴人等貸放予王建成、馬健飛之本金及收取之利息額數各為若干？俱未認定記載，已難資為適用法令之依據。又刑法重利罪，須乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，始能構成。且重利罪不罰未遂犯，必須事實上業已得利，始有「取得」之可言。原判決認上訴人等以金錢貸放王建成而收取月息十七至十八分與原本顯不相當之重利，係以王建成簽發交付上訴人等用以清償所借本息之華南銀行三峽分行支票存根聯三十二張，其上所載票面金額計有三百六十一萬六千五百元，顯高出總借貸金額甚多，為其主要論據（見原判決第十八頁第三至十一行）。惟原判決既謂「被害人王建成業經台北市票（據）交（換）所於八十八年七月三十日以台公字第○○七二號公告為拒絕往來戶，致其自八十八年八月一日以後所簽發之支票無提示紀錄，此有華南商業銀行三峽分行，九十年九月十一日華峽存字第一一四號函一紙在卷」（見原判決第十六頁第九至十二行），顯見王建成之支票存款帳戶於八十八年七月三十日經列為拒絕往來戶後，其簽發交付予上訴人等之支票其中編號0000000、0000000、000000
0、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000部分（見偵查卷第二三頁、第二五頁）即無從提示付款，則上訴人等實際取得業經付款之利息及無從提示兌現之金額各為若干？何以該經拒絕往來之支票金額亦屬上訴人等業已取得與原本顯不相當之重利？原判決亦悉未說明論列，理由自嫌欠備。再者，卷附三十二紙支票存根聯「受款人」欄，或載為「莊先生」，或載為「 莊振山 」（見偵查卷第二三至二二五頁），該「莊先生」或「莊振山」是否即為甲○○？非無疑竇；且原審審判筆錄僅籠統記載「對本案全部卷證有何意見？（提示全部卷證）」（見原審卷第二八○頁），而未逐一就上開支票存根聯「受款人」欄之記載予上訴人等辯明而為釐清，踐行之訴訟程序，亦有可議。㈡、原判決雖採王建成在原審改稱：其向上訴人等借款之利息，利率為月息十七至十八分云云，資為不利上訴人等之論證。惟依原判決理由欄之敘述，王建成就上訴人等收取之利率，警詢時係稱月息六十分（見原判決第七頁第二至三行），偵查中供稱十天算一期、一期二十分（見原判決第七頁末四行），在第一審仍稱十天付一次，利息二十分（見原判決第八頁末二行）；而十天利率二十分，即為月息六十分。則依原判決上開說明，王建成於警詢、偵查及第一審中就其向上訴人等借款利率所為之供述，似無前後不一之情形。乃原判決又遽以王建成「九十一年九月十三日於本院（原審）稱：在警局時，因為有被被告（上訴人）打，所以在警察局講的利息比較高，伊跟警察說利息是二十分，……之前曾說一次付利息五十六萬元，是利息滾利息，利息加起來全部算。伊前後所講利息不合，是因甲○○叫伊幫他說話。利息是月息十七分至十八分」云云（見原判決第九頁末九行），即謂王建成在原審改稱借款利率是月息十七分至十八分，為可採納（見原判決第十八頁第八至第十一行），其前後理由論述，顯屬不相適合，亦有判決理由矛盾之可議。㈢、有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。原判決理由中說明「證人 鄭桂武 於九十一年四月十二日於本院（原審）中稱：有介紹王建成向甲○○借八十萬元，提供房子做擔保，借八十萬元的手續伊沒有參與，談的利息是三分，後來他們有沒有變，伊不知道」（見原判決第十一頁第十一至十三行），鄭桂武上開在原審所述王建成向甲○○借款時，約定利息三分之證詞，就上訴人等辯稱未向王建成收取與原本顯不相當之重利一節，即屬有利之證據，原判決雖於理由二之㈥中詳加臚列上開證言內容，惟未說明上開證據如何不足採納之理由，又難謂無判決不載理由之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月三十一日
Ａ