裁判字號：臺灣新竹地方法院96年竹簡字第841號民事判決
裁判日期：民國96年08月31日
裁判案由：返還消費借貸款
臺灣新竹地方法院民事簡易判決96年度竹簡字第841號原告國泰人壽保險股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○被告丙00000000
樓之1被告丁00000000兼上二人戊○○法定代理人樓之1上列當事人間請求返還消費借貸款事件，本院於民國九十六年八月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣肆拾柒萬貳仟零壹拾貳元，及自民國九十一年五月四日起至清償日止，按年息百分之九點四計算之利息，暨自民國八十七年一月八日起至清償日止，按年利率百分之
一．八八計算之違約金。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告於假執行程序實施前，以新台幣肆拾柒萬貳仟元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序部分：
（一）本件原告原係向本院聲請核發支付命令，惟被告業於法定期間內提出異議，依據民事訴訟法第五百二十一條第二項規定，即應以原支付命令之聲請視為起訴。
（二）次按被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第二十五條定有明文。查本件兩造間之約定書第三十條約定：「如因本契約而涉訟時，同意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院。...」，足認兩造間顯有合意定臺灣臺北地方法院作為管轄法院之情，故依民事訴訟法第二十四條規定，本院本無管轄權，惟因被告不抗辯本院無管轄權，為本案之言詞辯論，揆諸首開法條規定意旨，應認本院有管轄權。
二、原告主張：債務人即訴外人 古淩淩 （原名為 古秋玉 ，於民國
88年4月13日改名為古淩淩）邀同相對人戊○○於84年11月21日為連帶保證人向原告借款新臺幣（下同）3,100,000元且以其所有之不動產設定第一順位抵押權，嗣因古淩淩於85年8月21日起未繼續依約繳交本息，經原告聲請拍賣抵押物，並經本院85年度執字第5516號強制執行事件拍賣擔保品以清償債務，經分配拍賣款後，計算至86年12月8日止原告本金債權尚有472,012元未獲清償。又訴外人古淩淩於89年4月6日死亡，被告丙00000000000000、丁00000000000000，並無辦理拋棄繼承之，故對於訴外人古淩淩之債務亦應概括繼承，又被告戊○○為訴外人古淩淩之連帶保證人，按消費借貸契約，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，又遲延債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；再數人負同一債務，明示對於債權人各負全部之責任者，為連帶債務；連帶債務之債權人，得對於債務人之全體，同時請求全部之給付，且連帶債務未全部履行前，得對於債務人之全體，同時請求全部之給付，且連帶債務未全部履行前，全體債務人負連帶責任，民法第478前段、第233條第1項、第272條第1項、第273條分別定有明文。是連帶保證人應與主債務人負同一清償責任，債權人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，得擇一行使，其對於與主債務人負同一清償責任之連帶保證人，亦得擇一請求，有最高法院69年臺上字第1924號判例可資參照，準此，被告 賴與楦 、 賴冠亨 、戊○○對於拍賣不足部分應負連帶清償責任，為此爰依法定繼承、消費借貸、連帶保證之法律關係提起本訴訟。並聲明：債務人應連帶給付聲請人472,012元，及86年12月9日至清償日止，按年利率百分之9.4之利息，逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10計算，超過6個月者，按上開利率百分之20計算違約金。
三、被告抗辯：由於被告戊○○與訴外人古淩淩於85年5月17日協議離婚，被告戊○○對於古淩淩與原告間借貸到期後仍未清償，經本院執行拍賣抵押物一事並不知情。原告於抵押物拍賣不足清償時及追討時始終未聯絡訴外人古淩淩，原告怠於通知被告即連帶保證人戊○○拍賣抵押物不足清償借款尚有40餘萬元，以致利息增加至本利為90多萬元，甚不合理。
被告即連帶保證人戊○○於96年6月中旬主動與原告協商溝通未獲正面回應，被告戊○○於96年6月28日與原告訴訟代理人乙○○亦自承起因於原告公司大樓搬遷，案件不易整理致多年來被告即連帶保證人戊○○利息累積。又原告請求利息自86年12月8日至今，已超過時效請求。並聲明：⑴駁回原告之訴及假執行之聲請。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利之判決願供擔保免予假執行。
四、本院之判斷：
（一）原告主張被告積欠本金472,012元之事實，業據提出與其所述相符之擔保放款借據、約定書、本院85年度執字第5516號分配表、戶籍謄本及繼承系統表等件為證，本院並依職權調閱本院85年度執字第5516號清償借款及參與分配事件、86年度執字第3156號卷宗核閱無訛；又被告對本金債權472,012元及已清償利息及違約金至86年12月8日乙節並未爭執，參諸原告提出之證據，自堪認原告此部分之主張為真實可信。
（二）至原告主張被告應給付自86年12月9日起至清償日止之約定利息，被告抗辯利息已經時效消滅乙節。經查，按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權因5年間不行使而消滅，民法第126定有明文。本件原告請求被告給付利息，係自86年12月9日，惟因被告已提出時效抗辯，該利息債權請求權最遲至91年12月8日止因5年未行使而罹於消滅時效，且原告未舉證證明其於該時期內有行使該利息債權（見本院96年8月30日言詞辯論筆錄），其請求日自當以起訴時（即支付命令聲請狀送達於本院之日）為準，計算其得請求之利息，查起訴狀係於96年5月3日送達於本院，回溯
5年即為91年5月4日（按96年5月3日當天亦應算入，故回溯5年之起算日應再加1日）。從而，原告對被告在91年5月3日以前之利息請求權業已時效消滅，自不得再對被告請求，其此部分之請求應屬無據，應予駁回，是原告得主張被告清償約定利息之起算時點核為91年5月4日，堪可認定。
（三）縱上所述，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請被告連帶給付如主文第一項所示之金額、利息及違約金，即無不合，應予准許，至逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
四、本件係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序所為被告部分敗訴之判決，爰依職權就原告勝訴部分宣告假執行。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年8月31日
新竹簡易庭法官陳順珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年8月31日
書記官周育瑜