裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第36號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第36號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
(現因另案羈押於臺灣基隆看守所)指定辯護人 高素真 律師被告乙○○
(現因另案羈押於臺灣臺北看守所)指定辯護人 孫冬生 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一八六四四號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；又轉讓第二級毒品未遂，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年肆月。
乙○○無罪。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命皆係毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、轉讓，因其自身有施用毒品之習性（施用毒品罪另由檢察官偵辦中），且有管道購入毒品，因受友人乙○○之託，為滿足其施用毒品之需求，基於轉讓之犯意，於民國九十五年七月六日下午二時許，在乙○○位於臺北縣板橋市○○路○號七樓之租住處，以新臺幣（下同）六千元、三千元之代價，轉讓第一級毒品海洛因○．八五公克、第二級毒品安非他命一公克予乙○○；又於同年七月二十日下午七至八時許，與乙○○約定在基隆市基隆廟口附近，以每公克三千元之代價，轉讓半兩之安非他命予乙○○，惟因甲○○無法如期向藥頭取得毒品，致未赴約，交易始未完成而未遂；再於同年七月二十七日下午某時許，在其位於基隆市○○區○○街○○巷四十三之四號二樓住處，以六千元之代價，轉讓海洛因○．八五公克予乙○○。嗣於同年八月二日下午十時三十分許，乙○○在上址租住處，為警查獲，再循乙○○之供詞，於同年月三日凌晨一時三十分許，在基隆市○○區○○街○○巷巷口，查獲甲○○，始查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（即被告甲○○轉讓毒品部分）：
一、訊據被告甲○○坦承在板橋市○○路與被告乙○○見面及被告乙○○曾打電話詢問毒品價錢之事實，惟矢口否認上揭轉讓毒品犯行，辯稱：伊並未在見被告乙○○時將海洛因、安非他命交予被告乙○○，被告乙○○詢問毒品價格時，伊告訴彼不要再打電話了，伊無轉讓毒品犯行云云。經查：
㈠被告乙○○於偵查中向檢察官之證詞，係在自由意志下之證
述，經合法詢問，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有證據能力；扣案在被告乙○○住處查獲之海洛因殘渣袋四個，經鑑定結果內含海洛因成分，此一鑑定書即臺灣檢驗科技股份有限公司九十六年二月十二日濫用藥物檢驗報告一紙，為被告以外之人審判外之陳述，惟當事人於本院辯論終結前，均對之證據能力未表異議，依同法第一百五十九條之五第二項之規定有證據能力。
㈡被告甲○○對於上揭有償轉讓毒品之犯行，於警詢中自承：
伊曾三次賣毒品予被告乙○○，第一次在九十五年三、四月份，在板橋市○○路一棟出租套房的房間賣安非他命淨重一公克價格為三千元，海洛因淨重○．八五公克，價格為六千元予被告乙○○，第二次於第一次交易之當晚， 趙之 老哥要跟我買半兩安非他命，因為我調不到貨，他又一直打電話催我，所以我就把電話關機，沒有交易成功，第三次於九十五年五、六月份，在我家樓下，趙之老哥要我買半兩安非他命，因為我數量不夠，所以只賣給他淨重一公克，價格為三千元，但上揭時間、地點並不完全記得等語（九十五年度偵字第一八六四四號卷第十六頁），偵查中再供承內容如警詢之供詞（見同上卷第七十一頁），檢察官認被告甲○○涉犯販賣第一級、第二級毒品之重罪，向本院聲請羈押被告甲○○時亦供承：「（對檢察官聲請羈押之犯罪事實，有何意見？）沒有意見，事實就是這樣子沒錯。．，。」等語，是被告甲○○就曾經有三次有償轉讓毒品予被告乙○○之事實已經自承無疑，雖被告甲○○於本院審理中辯稱：因警察告訴伊如果承認到檢察官那兒可以交保，至於聲押庭伊為何會承認，是因為伊不懂程序云云，依上揭被告甲○○屢次自白之供詞觀之，其如確因警察告知承認至檢察官處可交保，始供認不實之犯罪事實，豈有在移送羈押庭本院法官訊問時仍持一致自白之態度，已有矛盾，再以所謂是否了解程序與被告對犯罪事實之陳述間，應無關聯，被告甲○○此一辯詞，顯為事後圖免罪責之詞，不足採信，故上揭自白之供詞，應係出於被告甲○○自由意志下所為，又前後一致，自均足採信；再以被告乙○○於偵查中結證稱：「三次，中有一次沒交易成功。」、「約在九十五年七月六日下午，在板橋府中路我住的出租套房內，向甲○○買一公克安非他命三千元，○．八五公克海洛因六千元，甲○○當面將安非他命、海洛因交給我，因為甲○○欠我錢，所以用抵債之用。」、「第二次是約在九十五年七月二十日晚上七、八點，在基隆廟口，交易沒有成功。」、「因為甲○○住基隆暖暖，但是當天晚上他沒有來，我打電話問他為何沒到，他說他朋友沒有來，他拿不到貨可以賣我。」、「第三次約在九十五年七月二十七日下午，在他於家樓下，我買了海洛因○．八五公克，六千元抵債，毒品甲○○當面交給我的。」等語（見同上偵卷第九十、九十一頁），在本院審理時結證所為證詞，對於被告甲○○有價轉讓海洛因、安非他命之事實就次數、金額及交易方式等，大致陳述與偵查中相同，雖部分因時間過久記憶不清外，仍指證被告甲○○確曾三次將上揭毒品有償轉讓之事實，衡之被告乙○○確有施用海洛因、安非他命之惡習，除經被告乙○○供承在卷外，並有臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年八月二十三日濫用藥物尿液檢驗報告書一紙，扣案海洛因殘渣袋四個，經鑑定結果內含海洛因成分，此一鑑定書即臺灣檢驗科技股份有限公司九十六年二月十二日濫用藥物檢驗報告一紙可按，並有扣案注射針筒二支、安非他命吸食器一組、分裝吸管一支等物可資佐證，被告乙○○依其施用毒品所需供述上揭取得毒品之管道自非子虛偽指，況被告乙○○與被告甲○○並無怨懟仇恨，亦經被告乙○○供明在依，應無誣指之必要，雖被告甲○○自白部分第三次有償轉讓之毒品及三次轉讓之時間與被告乙○○證述內容互有出入，惟被甲○○於自白時已經一再供稱時間其記不清楚等語，故雖有出入亦非足以影響其自白之真實性，被告甲○○一再閃爍其詞，就供述轉讓毒品之事實，與證人之詞或有出入，在不變易其整體事實上亦堪認其自白之真實性，綜上，被告甲○○所辯自無足採，本件事證明確，被告甲○○之犯行堪予認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命為安非他命之衍生物，前經行政院衛生署於六十九年十二月八日、七十五年七月十一日公告列入藥物藥商管理法第十六條第一款（即現行藥事法第二十二條第一款）之禁藥管理，復於七十九年十月九日以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例）第二條第四款所定之化學合成類麻醉藥品管理，明定為管制藥品管理條例第三條之管制藥品（即藥事法第十一條之管制藥品）；前述禁藥管理雖未解禁，然依藥事法第一條第一項但書規定，其管理於管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。嗣為防制毒品危害，維護國民身心健康，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日修正公布，自同年月二十二日起施行，除影響神經物質與其製品外，並將藥事法、管制藥品管理條例之麻醉藥品中，具有成癮性、濫用性及對社會危害性者，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其中甲基安非他命即經公告列管為第二級毒品。則於毒品危害防制條例公布施行後，關於甲基安非他命之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、非法使人施用、引誘他人施用、轉讓、持有、施用，均應適用毒品危害防制條例之規定，始與法規範目的相符。至其立法目的在於確保主管機關對於藥物、藥商、藥局等藥事行政管理之藥事法，於毒品危害防制條例制定後縱經修正，於法務部會同行政院衛生署共組之審議委員會報由行政院公告調整毒品分級、品項前，其修正均不致變更甲基安非他命以第二級毒品列管之屬性，立法者顯無藉藥事法之修正，排除以毒品危害防制條例規範此項化學物品之轉讓、持有、施用等行為之目的。核被告甲○○有償轉讓海洛因、安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪、第二項、第五項之轉讓第二級毒品未遂罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，應為高度之轉讓行為所吸收，均不另論罪。次按所謂「轉讓」行為，係指行為人無營利之意圖，而將物品交付他人並移轉所有權之行為，至於該轉讓行為本身係有償或無償，並無影響，亦非轉讓犯行與販賣犯行區別之所在。而所謂販賣行為，須以營利為目的，迭經最高法院著有判例可稽（最高法院六十九年度台上字第一六七五號、六十七年度台上字第二五○○號、二十五年度非字第一二三號判例），故行為人苟始終無營利之意思，縱於購入毒品後以原價或低於原價有償讓與他人，仍難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處（參見最高法院九十一年度台上字第一四四三號判決意旨）。本件查無任何確切證據足以證明被告甲○○係以營利之目的販入再販出海洛因、安非他命，亦無法證明被告甲○○藉機將購入之海洛因、安非他命出售而從中賺取差價利益營利，自與販賣第一級、第二級毒品罪之構成要件不相適合，而其將毒品所有權移轉交付與被告乙○○並收受代價，亦非幫助行為，而應屬於有償轉讓行為。公訴意旨雖認被告甲○○係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，惟查本案並不能證明被告有從中轉取差額利潤之營利情事，已如上述，即與販賣罪之成立要件有別，自屬不能證明被告有販賣犯行。然販賣第一級、第二級毒品與轉讓第一級、第二級毒品間，將毒品交付他人之社會基本事實相同，僅有是否營利之別而已，自應依法變更起訴法條。被告於九十五年七月六日同時有償轉讓海洛因、安非他命之犯行，為一行為觸犯數罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，論以一重轉讓第一級毒品海洛因罪。被告先後二次有償轉讓海洛因及一次有償轉讓安非他命未遂罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。轉讓安非他命未遂部分，應依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。起訴書誤認所犯上揭罪名為連續犯，並引用刑法第二條第一項及刑法第五十六條等規定，應以一罪，則有未合。至於毒品危害防制條例第八條第六項雖規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於九十三年一月七日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該標準第二條第一項第一款、第二款規定：轉讓、持有第一級毒品達淨重五公克以上者、第二級毒品達淨重十公克以上者，加重其刑至二分之一」，並自發布日施行，但因依被告等之證述，被告甲○○轉讓第一級毒品之數量，均未達淨重五公克，雖約定轉讓第二級毒品，但亦未完成，自不得依該標準加重其刑，附此敘明。被告甲○○所犯雖係中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱九十六年罪犯減刑條例）第三條第七款所列罪名，惟所宣告之刑並非逾有期徒刑一年六月之刑，核與九十六年罪犯減刑條例第三條之規定不符，均應依該條例第二條第一項第三款之規定減其宣告刑二分之一，並就轉讓第二級毒品未遂罪部分遞減之。爰審酌被告甲○○本身有施用毒品之習慣，竟不思戒除毒癮，反而購入毒品後有償轉讓友人施用，其所為無疑助長毒品市場之交易熱度，並嚴重影響社會秩序，且犯後設詞狡飾犯行，法治觀念明顯淡薄，不宜輕縱，併慮其犯罪動機、所得以及轉讓毒品數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆，並依九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑。末查，扣案被告乙○○所有供施用毒品所用之電子磅秤一台、注射針筒二支、安非他命吸食器一組、夾鍊袋一百六十五個、分裝吸管一支、海洛因殘渣袋四個、電話一支（含0000000000號
SIM卡）等物。被告甲○○所有供施用毒品所用之安非他命殘渣袋及吸食器各乙個、電話一支（含0000000000號SIM卡）等物，均與本案被告甲○○轉讓毒品犯行無涉，自無從併予宣告沒收；至於起訴書所載：「乙○○在臺北縣板橋市○○路○號七樓，為警查獲，並扣得海洛因一包（淨重六．七一公克）」云云，此一扣案物經鑑定結果非屬海洛因毒品，亦不含毒品成分，此有法務部調查局鑑定書一紙附卷可稽，起訴書所載與鑑定結果不合，自有誤會，扣案物既非毒品，自亦無從沒收，均併予敘明。
貳、無罪部分（即被告乙○○販賣第二級毒品部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖營利並基於販賣之犯意，於九十五年七月下旬某日凌晨一時許，在臺北縣板橋市○○路○段某處，以五千五百元之代價，販賣第二級毒品安非他命二公克予被告甲○○施用。因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、三十年上字第一八三一號、四十年台上字第八十六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照。
三、公訴人認被告乙○○涉犯販賣第二級毒品犯行，無非係以被告甲○○於警詢、偵查中之證詞、臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年八月二十三日濫用藥物尿液檢驗報告為其論據。訊據被告乙○○堅詞否認有販賣安非他命之犯行。辯稱：伊並未販賣第二級毒品予被告甲○○，伊有毒品來源何需向被告甲○○購毒等語，經查：被告甲○○固於警詢中、偵查中結證稱被告乙○○有於上揭時地販賣第二級毒品予伊等情，惟被告甲○○於本院審理中結證稱：「（問：為何在警察局及檢察官面前都有提到過有向乙○○買過一次安非他命？）我是故意的。」、「之前我到八月三號我都沒有賣過乙○○毒品，但是他卻在八月三號找警察來，他是打電話給我要跟我調毒品，他沒事竟然找警察來當時我懷恨在心，我有跟他說請他不要打電話給他，但是他還是打給我。」、「（問：有沒有向乙○○買過毒品？）沒有。」等語，被告甲○○之所以為警查獲，係在九十五年八月三日因警先逮捕被告乙○○，經其供述及聯絡被告甲○○購買毒品，並帶同警方至甲○○基隆住處，將被告甲○○逮捕等事實，業經被告乙○○供承在卷，並無被告甲○○所是認，且有卷附警詢筆錄及移送書可資佐證，是被告甲○○在本院理中所證，因對懷恨被告乙○○帶警將其查緝等原因而誣指被告乙○○販賣毒品之情，應堪信為真實，是檢察官據以證明被告乙○○販賣毒品之犯行之證據已經證明係屬偽證，卷內所引被告甲○○驗尿紀錄亦僅可證明被告甲○○有施用第二級毒品之犯行，已無證據足以證明被告乙○○有販賣毒品事實，本院復查無其他積極之證據足以證明被告乙○○有販賣毒品之行為，自應為無罪判決之諭知。
叁、被告甲○○於偵查中就有關被告乙○○販賣第二級毒品犯行
之證詞（見同上偵卷第一二四、一二五頁），於作證前具結，惟為達誣指被告乙○○犯罪之目的，仍為虛偽之證詞，所為已涉犯刑法第一百六十八條之偽證罪嫌，應請檢察官依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第八條第一項、第二項、第五項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第五十五條、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官朱立豪到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
臺灣板橋地方法院刑事第十八庭
審判長法官連育群
法官吳幸娥法官王綽光以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官許清秋中華民國96年8月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。