裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院92年上易字第183號刑事判決
裁判日期：民國92年04月09日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十二年度上易字第一八三號
上訴人即被告丁○○
己○○右一人選任辯護人甲○○右上訴人等因竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十一年十二月十日第一審判決（民國九十一年度易字第二二八七號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十年度偵字第一八○○五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○、己○○於民國九十年十月三日上午二時五十分許，騎乘機車行經臺中市○○○街○巷○號時，見乙○○所有之 西施 犬僅以狗鍊拴在騎樓機車上無人看守，竟共同意圖為自己不法之所有，基於普通竊盜之犯意聯絡，以機車強力拖行之方式，竊取該 西施犬 得手。嗣經乙○○、丙○○父子在住家二樓聽聞異常之狗吠聲，往下查看，目睹丁○○、己○○用機車強力拖行該西施犬，隨即追出，在同市○○○街與大連路口，發現丁○○、己○○及該西施犬，因丁○○、己○○辯稱係在路上撿到該西施犬，乙○○、丙○○本不欲追究，遂將該西施犬帶回家中。待乙○○、丙○○返宅途中，發現該西施犬因遭強力拖行，四腳底部均破皮流血，故再外出找丁○○、己○○理論。雙方在同市○○路與四平路口相遇，發生爭執，丁○○、己○○竟共同基於普通傷害之犯意聯絡，由己○○持木棍毆打乙○○，丁○○則徒手毆打丙○○，致乙○○受有右虎口挫擦傷一乘以一公分、右食指挫擦傷零點五乘以零點五公分、左虎口挫擦傷一點五乘以一公分、左食指擦傷零點五乘以零點五公分等傷害；丙○○則受有鼻樑挫擦傷零點八乘以零點二公分、零點二乘以零點一公分、右鼻腔鼻出血、左手掌（起訴書誤載為右手掌）擦傷一點二乘以零點七公分等傷害。
二、案經被害人乙○○、丙○○訴由臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○、己○○矢口否認有何竊盜、傷害犯行，辯稱：當天伊二人騎機車兜風，看到路邊有一隻小狗，就停在路邊看小狗，連摸也沒摸到，後
來乙○○父子就過來指責伊二人偷他們家的小狗，雙方發生爭吵，之後乙○○父子就把小狗帶回去，後來伊二人繼續逛，因己○○心裡感到害怕，丁○○就在路上撿了一枝木棍給己○○防身，在等紅綠燈時，乙○○父子又出現，丙○○二話不說就打丁○○，丁○○反抗，兩人扭成一團，乙○○則跟己○○搶木棍，兩人互相拉扯，後來乙○○搶到木棍，並拿木棍毆打己○○大腿，乙○○隨後又加入丙○○，與丁○○扭打，伊二人係基於自衛才出手云云各等語。
二、經查：㈠竊盜部分
⒈被告二人右揭共同竊盜犯罪事實，業據告訴人乙○○、丙○○於警訊、偵查及
原審法院調查、審理本院審理時告訴人乙○○時指訴綦詳（見偵卷第一三至一
六、五四頁，原審卷第一六、三七、三八頁、本審卷第七十三頁）。參以該西施犬平日夜間均以狗鍊拴在告訴人乙○○住處騎樓機車處，業據證人即告訴人乙○○之鄰居 吳玉珍 證述在卷（見原審卷第五一頁），若無外力介入強行牽走，該西施犬應無自行掙脫並離開騎樓三、四百公尺之可能。另由該西施犬四腳底部均破皮流血，有照片四幀在卷可稽（見偵卷第四一、四二頁），益徵該西施犬確有遭強力拖行之情事，足認告訴人之指述與事實相符，堪予採信。又被告等於本院行調查時均供稱：我們只有看到狗而已，連摸都沒有摸到（見本審卷第三十二頁），但據其等所具之補提上訴理由狀却記載：被告等見其等（按指告訴人）實不可理諭，為免惹麻煩，即將狗交予其等等情（見同上卷第三十五頁），足見被告等所供為虛且矛盾。而告訴人之一丙○○於警訊中固供稱：該 西施狗 平日黃色鐵鍊繫於騎樓旁之機車鏡座上（見偵卷一八○○五號第十三頁反面），與鄰居證人吳玉珍於原審法院作證時所供：狗鍊的材質是布的，不是金屬等語（見一審卷第五十一頁），固略有出入，但以上二人所供西施狗失竊即無二致，僅以此無關細節，有上述些許之出入，則否定被告等行竊之基本事實應不足採，是被告等上述之置辯亦無可採。至於案發後始到場之被害人乙○○太太於到場聽到被告等說狗不是他們偷的，有說謝謝等語（見同卷第七十五頁），因其是否有上揭之表達，已有可疑，且既非被害人本身或許基於為被害人息事寧人，所作前揭之供述，亦無由據此解免被告等行竊之刑責，本院認無再傳訊之必要。
⒉又依告訴人丙○○於偵查中所述：伊在樓上聽見狗叫，往下看，看到被告二人
偷小狗，趕快到樓下追，到樓下時已看不見被告二人，但知道往哪個方向去，追了一分鐘後，看到被告二人停在土地公廟那邊，該土地公廟距伊住家約三、四百公尺遠等語（見偵卷第五四頁），及告訴人乙○○於原審法院調查時所稱：當天睡覺時聽到狗叫聲，從二樓窗戶往下看，看到小狗遭被告二人用機車拖行，伊就立即下樓去追等語（見同院卷第一六頁）。告訴人於聽見狗吠聲後，既已自住家二樓窗戶目睹被告二人拖行該西施犬，並立即追出，且在距離住家一分鐘路程之處發現被告二人及該西施犬，可見案發時被告二人之行蹤，始終均在告訴人之掌握中。再本件案發時間為深夜上午二時五十分許，現場附近並無其他人車來往，業據被告丁○○及證人即前往現場處理之臺中市警察局第五分局水湳派出所警員 黃文龍 一致陳述在卷（見同院卷第三六、四九頁），案發時既僅有被告二人在現場，告訴人自無誤認之可能。況本案發生時間在凌晨告訴人睡覺時，苟非因狗叫聲而發覺異樣，告訴人當不致發現被告二人，且被告二人與告訴人素不相識，此為雙方所共同是認，告訴人實無誣陷被告二人致己身陷偽證刑責之必要。倘告訴人有意誣陷，亦不致原不欲追究，而將該西施犬帶回家中，後來發現西施犬破皮流血，始再度外出尋找被告二人理論。此外，復有贓物保管收據一紙附卷可憑（見偵卷第三二頁），事證明確，被告二人竊盜犯行堪以認定。
㈡傷害部分
⒈被告二人右揭傷害犯罪事實，業據告訴人乙○○、丙○○於警訊、偵查及原審
法院調查、審理時指述綦詳（見偵卷第一三至一六、五四頁，原審卷第一六、
三七、三八頁）。而告訴人乙○○受有右虎口挫擦傷一乘以一公分、右食指挫擦傷零點五乘以零點五公分、左虎口挫擦傷一點五乘以一公分、左食指擦傷零點五乘以零點五公分等傷害；告訴人丙○○受有鼻樑挫擦傷零點八乘以零點二公分、零點二乘以零點一公分、右鼻腔鼻出血、左手掌擦傷一點二乘以零點七公分等傷害，亦有照片五幀及全民醫院九十年十月三日出具之診斷證明書二紙在卷可參（見偵卷第二四、二六、三三至三五頁），復有木棍一枝扣案可資佐證。徵諸被告丁○○、己○○均不否認有與告訴人丙○○、乙○○發生扭打或拉扯之情事，足認告訴人所受之傷，確係被告二人所造成。
⒉雖被告二人辯稱係自衛云云，惟按正當防衛，以對於現在不法之侵害為要件，
至於雙方因口角互毆彼此成傷，如不能證明一方先行侵害，自不能主張正當防衛（參見最高法院十七年上字第六八六號判例）。本件由告訴人返家後，再度外出尋找被告二人時，並未攜帶任何武器，及告訴人於警訊時一致陳述：在臺中市○○路與四平路口發現被告二人後，便上前欲找他們至派出所理論等語以觀（見偵卷第一四、一六頁），可見告訴人外出尋找被告二人之目的，非在傷害被告二人，反而是被告二人於告訴人第二次抵達前，已先行自路邊撿拾木棍，難謂無傷害告訴人之意。又依證人黃文龍於原審法院調查、審理時證稱：「（現場有無扣到木棍？）有，木棍是己○○拿的」、「（現場有無看到人受傷？）告訴人說他們有受傷，我告訴他們要去醫院驗傷」、「（被告有無受傷？）我沒有注意到」（見同院卷第一七、四九頁）等語，併參酌被告二人迄未能提出任何受傷證明，倘告訴人確有傷害被告二人之意圖，以告訴人二人均為男子，力量遠大於被告己○○，豈無辦法自被告己○○手上奪取木棍，被告二人身上又豈能無任何傷勢。此外，本件亦查無證據足以證明係告訴人出手在先，被告二人主張正當防衛，即屬無據。
㈢綜上所述，被告二人所辯皆不足採。本件事證明確，被告二人竊盜、傷害犯行均堪認定。
三、核上訴人即被告二人所為，均係犯刑法第三百二十條第一項普通竊盜罪及同法第二百七十七條第一項普通傷害罪。被告二人就前揭竊盜及傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原判決因依刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，審酌被告二人以強力拖行之方式竊取告訴人所有之西施犬，導致該西施犬四腳底部破皮流血，為告訴人發現後更出手毆打告訴人，事後復未能坦認所為，迄未與告訴人達成和解，欠缺悔過之具體表現，惟念被告二人素行良好，前未有任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表二份在卷可稽（見原審卷第四、五頁、本審卷第十七至二十頁）等一切情狀，竊盜罪部分分別量處有期徒刑貳月，傷害罪各處有期徒刑叁月，並諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑各處有期徒刑肆月及諭知易科罰金之折算標準。至被告己○○持以傷人用之木棍一枝，因係路邊撿拾取得，非其個人所有，不併予宣告沒收，認事用法及量刑均無不當，上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，非有理由，均應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國九十二年四月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官陳秀媖法官陳嘉雄右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳信和中華民國九十二年四月九日
Ｋ