裁判字號：最高法院97年台上字第4724號刑事判決
裁判日期：民國97年09月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四七二四號上訴人甲○○選任辯護人 蘇明道 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年六月十九日第二審更審判決（九十七年度重上更㈡字第三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一０一四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第二級毒品部分之判決，依刑法修正前連續犯之規定，從一重改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年六月），固非無見。惟查：（一）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。故若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為無罪推定原則之當然闡釋。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。經查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，固已說明上訴人係證人 林振斌 表哥，證人 李煥昇 又係林振斌舅舅，據林振斌於警詢供述，上訴人並不爭執，足認上訴人與林振斌、李煥昇關係密切。苟非實情，衡情證人林振斌、李煥昇二人，應無設詞誣陷之理。並認證人林振斌、李煥昇事後於偵查中及第一審時證詞，或係迴護上訴人，或係隱瞞事實，均無可採。應以渠二人於警詢供證，較為可採，而採為上訴人不利認定之理由。然證人林振斌於偵查時供稱警詢筆錄不實在，筆錄係警察自己寫的等語（見偵查卷第六
八、六九頁）。於第一審供稱：「警詢時伊很害怕，精神有點恍惚，只想快點回家，因有位胖胖警員作勢要打伊，伊始為不利於上訴人供證」等語（見第一審卷第六六、一六五頁）。證人李煥昇於原審則供稱警詢筆錄不實在，當時伊會怕，怕被關等語（見原審卷第一五七頁）。如屬無訛，證人在害怕下之供述，其真實性於通常一般人難謂無所懷疑，已難確信其為真實。而證人李煥昇之指證，其真實性有無其他必要證據加以補強？原審未詳加追查，遽以渠等警詢筆錄採為上訴人有罪判決之基礎，已有違證據法則。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶清晰為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，無異直接容許證人在警詢中之陳述為證據，剝奪被告在審判中詰問證人之權利，有悖於直接審理主義及言詞審理主義，影響程序正義之實現。原判決理由㈡論述：觀諸證人李煥昇、林振斌於警詢供證，均係在林振斌於上開時地，為警查獲翌日作成，則彼等警詢供證，距案發時間較近，記憶清晰，彼等警詢供述上訴人販賣毒品予李煥昇情節，自堪採信等語，於法亦難謂合。（三）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原審採用證人林振斌於警詢時所供：上訴人於民國九十年九月三日二十時左右打電話給伊，稱李煥昇要向上訴人購買新台幣一千元之安非他命，要伊前去拿取毒品，伊於二十三時三十分左右騎車至台南市○○路○段全家便利商店，途中即以行動電話告知伊在便利商店前等語（見警卷第二三頁背面），如果林振斌所言非虛，其應已與上訴人約好拿取毒品，上訴人並已備妥毒品以便交給林振斌，惟依卷內資料，上訴人於當晚為警查獲時並未被查得持有毒品，上開有利於上訴人部分，原審未詳加調查審認，於法難謂無違。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人販賣第二級毒品部分仍有發回更審之原因。上訴人被訴轉讓第二級毒品部分，業經原審判決無罪確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年九月二十五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官許錦印法官張清埤法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月一日
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