裁判字號：最高法院96年台上字第7057號刑事判決
裁判日期：民國96年12月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七０五七號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年八月十六日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二九八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一０一四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，並基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國九十年八月間某日起，經由基於幫助 李煥昇 施用毒品犯意之 林振斌 與被告聯絡後，再由林振斌依被告之指示前往拿取安非他命轉交與李煥昇之方式，連續販賣第二級毒品安非他命與李煥昇二次，每次一小包，每包新台幣（下同）一千元。復於同年九月三日，經李煥昇以0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號之行動電話，與被告聯絡購買第二級毒品安非他命一包，價格一千元，被告並表示會叫林振斌前往拿取毒品安非他命轉交，二人商妥後，由被告與林振斌聯絡指示前往拿取毒品安非他命欲轉交與李煥昇，嗣於同年九月三日晚上十一時二十分許，在台南市○○路○段「全家便利商店」，林振斌尚未拿取該安非他命時，即為警查獲，而未得逞；計販賣毒品所得共二千元（未扣案）。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處被告連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年六月），被訴轉讓第二級毒品部分經調查證據結果，犯罪不能證明，乃撤銷第一審此部分科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：（一）刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。本件原判決事實認定被告基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十年八月間某日起，由林振斌依被告之指示前往拿取安非他命轉交與李煥昇之方式，連續販賣第二級毒品安非他命與李煥昇二次，每次一小包，每包一千元。復於同年九月三日經李煥昇以0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號之行動電話，與被告聯絡購買第二級毒品安非他命一包，價格一千元，被告並表示會叫林振斌前往拿取毒品安非他命轉交，二人商妥後，由被告與林振斌聯絡指示前往拿取毒品安非他命欲轉交與李煥昇，嗣於同年九月三日晚上十一時二十分許，在台南市○○路○段「全家便利商店」，林振斌尚未拿取該安非他命時，即為警查獲，而未得逞等情，如果無訛，因販賣第二級毒品安非他命，賣方交付安非他命與買方，係屬犯罪構成要件之行為。林振斌既明知被告販賣安非他命予李煥昇，竟依被告之囑咐將安非他命轉交予李煥昇，則林振斌已參與販賣安非他命犯罪構成要件之行為，原判決未認定被告與林振斌成立共同正犯，亦未引用刑法第二十八條，有判決不適用法則之違背法令。（二）判決所載之理由，前後相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決理由記載：足認證人林振斌、李煥昇事後於偵查及原審之證詞，或係事後迴護被告之詞，或就事實有所隱瞞，均無可採，應以證人林振斌、李煥昇於警詢之供證為可採等語（見原判決第四頁第六行至第九行）。卻又敘述：證人林振斌於警詢時雖供證「我每次替甲○○接送毒品安非他命，他都會主動拿少許安非他命給我解癮」等語；但證人林振斌隨即於偵查中及原審審理時否認上開情節，足見證人林振斌之供證，前後已有明顯瑕疵存在等語（見原判決第七頁第十至十五行），似又認證人林振斌於警詢時所言不足採，而為被告無轉讓第二級毒品之論據。同係證人林振斌於警詢時之證詞，一方面認其可採，另一方面又認其不可採，其判決所載之理由矛盾，判決當然違背法令。（三）原判決係依憑證人林振斌、李煥昇於警詢中之供述，資為認定被告有販賣毒品予李煥昇之主要證據，是依原判決之論斷，林振斌、李煥昇係本案之重要證人，惟被告否認犯罪，並聲請傳喚該二人到庭作證。原審雖依被告之聲請，亦認有再傳訊該二名證人調查之必要，而依原審查得之新址再加以傳喚，而該二證人依原審所查得之新址均已合法收受送達，有送達證書附卷可稽（見原審更㈠卷第五四至五六頁），嗣該二證人未遵期到庭；原審對其二人未續予強制其到庭，於理由內卻說明該二名證人經前審傳拘未著，爰未依辯護人之請求傳訊上開證人等語，亦有未當。以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十八日
Ａ