裁判字號：臺灣彰化地方法院98年訴字第256號民事判決
裁判日期：民國98年06月17日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣彰化地方法院民事判決98年度訴字第256號原告甲○○訴訟代理人 陳世煌 律師
黃俊昇 律師被告乙○○
丙○○○上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國98年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬伍仟肆佰伍拾肆元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告之父陳𥐥育有四個兒子，分別為長子 陳佳興 、次子 陳清
次（被告乙○○之夫）、三子 陳佳綿 （被告丙○○○之夫）及四子甲○○即原告。陳𥐥於民國67年8月間為將所留財產作分配，擬先將坐落彰化縣溪湖鎮巫厝317之3地號土地（即彰化縣○○鎮○○○段四塊厝小段317-3地號、重測後為彰化縣○○鎮○○段○○○號土地，下稱系爭土地）分配予四個兒子，惟當時除陳佳興外， 陳清次 、陳佳綿及原告均具有公務員身分，受限於當時之農地法令，三人均無法登記為農地所有權人，於是陳𥐥乃先以買賣方式移轉系爭土地應有部分1000分之614予陳佳興，而陳清次、陳佳綿及原告應分配之應有部分1000分之386，則借用陳清次、陳佳綿之配偶即被告乙○○、丙○○○之名義登記（因原告當時未婚，故以被告乙○○、丙○○○名義登記渠等應有部分各1000分之19
3），並約定待原告得辦理土地所有權移轉登記時，被告乙○○、丙○○○應配合移轉。嗣69年11月7日原告與陳佳興、陳清次、陳佳綿決定分家，合意書立房份鬮書（下稱系爭鬮書），系爭鬮書第5條第2項約定「巫厝317-3號現為二、三房名儀，二、三房應過五厘給四房，過戶費由四房負」。直至89年1月26日農業發展條例修正第30條規定，使原告雖無自耕農身分亦得辦理農地移轉登記，原告乃提出系爭鬮書要求被告二人各移轉系爭土地5厘（換算後為484.96平方公尺），惟經彰化縣溪湖鎮調解委員會2次調解，均未獲被告等同意，爰提起本件訴訟，並以起訴狀繕本之送達為終止被告二人之借名登記意思表示。
㈡依系爭鬮書第5條第2項之約定及系爭鬮書附表一土地分配
明細表記載「溪湖鎮四塊厝、巫厝317-3地號四房分配0.1甲」，可知系爭土地係借用二、三房名義登記，原告爰於終止借名登記契約後，依系爭鬮書之約定訴請被告二人各將系爭土地面積30600分之3031之土地移轉登記予原告等語。並聲明：⑴被告丙○○○應將系爭土地面積30600分之3031之土地移轉登記原告。⑵被告乙○○應將系爭土地之面積3060
0分之3031之土地移轉登記予原告。⑶訴訟費用由被告負擔。⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告對被告抗辯之陳述：㈠證人陳清次於98年4月17日本院言詞辯論期日時證稱69年11
月7日訂立之系爭鬮書，是就父親留下的財產進行兄弟間分配的內容。則既是69年11月7日分配財產，可見於69年11月
7日以前尚未分配。因此，證人陳清次另證稱「我父親在67年就已經把土地都分配給我們小孩了，於69年我父親請里長 陳炳欽 寫鬮書」，以及證稱67年間因父親陳𥐥已經在分配土地，把土地都登記給子女，那時證人陳清次及陳佳綿都是公務員，不能登記農地，陳𥐥才登記給被告二人，登記給被告二人就是由被告二人取得農地所有權等語，顯然均不實在，蓋訂立系爭鬮書用意即在分配財產，若財產已分配，又何須訂立系爭鬮書？是以，財產既然尚未分配，則縱有財產登記在被告乙○○、丙○○○名下，亦非將財產分配登記歸其等所有。
㈡又系爭鬮書附表一土地分配明細表中第1筆彰化縣溪湖鎮三
塊厝666-1地號土地，二房分得0.1303，三房分得0.1303，四房分得0.2606。然依土地登記謄本所載，在69年訂立系爭鬮書時，登記情形是被告丙○○○4分之1、被告乙○○4分之1、陳𥐥2分之1，若是67年12月16日登記為被告二人名下，即有意要登記為渠等所有，又怎可能於69年時再將其列為兄弟財產分配。另彰化縣○○鎮○○○段四塊厝小段39
3地號土地，在69年兄弟分產時，登記情形是被告丙○○○、乙○○各4分之1，若是67年12月16日登記在被告二人名下時，即有意要登記為被告二人所有，又怎可能將其列入系爭鬮書中分配。
㈢證人陳清次於98年5月8日本院言詞辯論期日時證稱，要給
原告的土地，就會登記在陳𥐥名下。惟系爭鬮書附表二中，彰化縣溪湖鎮四塊厝巫厝391地號土地（目前為彰化縣○○鎮○○段○○○○號）係登記在陳𥐥的名下，而該筆土地在陳𥐥死後，仍是依照系爭鬮書來辦理繼承，並沒有直接登記予原告所有，所以系爭鬮書就是在分配陳𥐥的財產。是系爭鬮書附表一中系爭土地分歸原告的1分地雖先登記在被告乙○○、被告丙○○○名下，但仍是屬於陳𥐥分配給原告的土地。
㈣證人陳清次於98年4月17日本院言詞辯論期日時證稱，系爭
鬮書第5條第2項之約定，是因為當時原告說系爭土地原告沒有分配，所以證人陳清次才會突然講出來要給原告，當時被告乙○○、丙○○○都不在場，後來被告乙○○知道後很生氣，並表示不願意。上開證述亦與常理不合，蓋兄弟分產乃屬大事，往往一再磋商方能定案，不可能倉促決定或突然因某因素而變動，且依系爭鬮書附表一土地分配明細表之記載，並非每筆土地兄弟均各有1份，不可能僅因原告表示未分到系爭土地，證人陳清次與陳佳綿就同意各給原告5厘。
又系爭鬮書係兄弟分財產，縱其各自配偶未到場，亦不影響系爭鬮書之效力，況就一般情形，兄弟分產，事關重大，本件並由里長陳炳欽、姑姑 陳巫幼 在場見證，所以除兄弟到場外，各自配偶也必定有到場參與。
㈤證人陳清次證稱陳𥐥有將出售彰化縣○○鎮○○○段666地號土地應有部分的錢給原告，原告否認之等語。
三、被告乙○○、丙○○○則以：㈠原告提起本件訴訟前，曾就本件相關之事實向臺灣彰化地方
法院檢察署對被告乙○○、丙○○○提出侵占告訴，經該署以97年度調偵字第283號為不起訴處分在案。檢察官認定系爭土地為陳𥐥生前處分名下財產所為，及原告於偵查中復證述與被告二人就系爭土地並無訂立信託契約或其他由被告二人先使用、將來再過戶之契約，可知土地所有人確係被告二人，並非持有原告之土地，無從構成侵占罪中「易持有為所有」之要件。詎原告於不起訴處分後，另提起本件民事訴訟，主張以起訴狀繕本之送達為終止被告二人之借名登記意思表示，其法律邏輯顯屬矛盾。被告否認兩造間存在有借名登記之法律關係。
㈡又依民事訴訟法第277條規定，及參酌最高法院17年上字第
917號及43年台上字第377號判例,原告主張兩造間存在有借名登記之法律關係，依法應由原告負舉證責任。
㈢被告二人對於鬮書之真正沒有意見。惟單純之沉默，除有特
別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示；又債權債務之主體以締結契約之當事人為準。檢察官偵查後認定，系爭土地係陳𥐥以買賣之名義過戶予被告二人所有，原告與兄長分家時被告二人並不在場，亦未看過系爭鬮書，不知名下土地部分應過戶予原告，且原告要求系爭土地之過戶，純為其與陳清次、陳佳綿間之民事贈與契約，應循民事解決。故依上開事證，並無法證明原告與被告二人間存在有借名登記之法律關係。又基於債之關係相對性，縱原告於69年11月7日與陳佳興、陳清次、陳佳綿訂立系爭鬮書，其中第5條第2項之約定屬實，然被告二人既未與聞過問系爭鬮書之磋商及簽訂，亦未曾與原告成立所謂借名登記之契約，則原告執系爭鬮書對被告二人請求土地所有權移轉登記，顯不足採。
㈣系爭土地原為陳𥐥所有，其既有處分權，於生前如何處分其
名下財產，任何人均無權干預。且被告二人均辛勤勞碌參與農事生產，系爭土地既由陳𥐥以買賣名義過戶予被告二人所有，依修正前民法第1013條第1、2款之規定，妻因自耕而取得耕地所有權，屬妻之特有財產，則系爭土地依法屬被告二人所有，即使是被告二人之配偶亦無權代為處分，因此系爭鬮書係僅存在於原告與陳佳興、陳清次、陳佳綿間之法律關係，不能以之拘束被告二人，系爭鬮書約定之效力不及於被告二人等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如為被告不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地於67年12月16日由陳𥐥移轉登記予被告乙○○、丙○○○，應有部分各1000分之193。
㈡原告、陳佳興、陳清次、陳佳綿為兄弟，於69年11月7日合
意訂立系爭鬮書，系爭鬮書第5條第2項約定「巫厝317-3號現為二、三房名儀，二、三房應過五厘給四房，過戶費由四房負」。
五、兩造爭執事項：㈠原告與被告二人就系爭土地是否存在借名登記之法律關係？㈡系爭鬮書第5條第2項約定之效力是否及於被告二人？
六、得心證之理由：㈠原告與被告二人就系爭土地是否存在借名登記之法律關係？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院著有17年上字第917號、43年台上字第377號判例意旨參照。
⒉本件原告主張其與被告二人間就系爭土地有借名登記之法律
關係，固提出系爭鬮書影本附卷為憑，惟被告二人雖不否認卷附系爭鬮書影本之真正，然均否認兩造間有何借名登記之法律關係，並以上詞置辯。
⒊經查：
⑴細核系爭鬮書名為「房份鬮書」，內容為「立鬮書人大房陳
佳興、二房陳清次、三房陳佳綿、四房甲○○等為同胞兄弟，樹大而分枝，各房能自立成計，今請地方人仕立會，四房共同協議達成，自六十九年十一月六日（農曆九月廿八日）起各房獨立生計分炊，協議事項於左：..。田地房屋各房分得額於名細表（另表一、二）。...。1.三塊厝66
6之1號四房分得0.2606甲，現由陳𥐥名儀，過戶費由四房負。2.巫厝317-3號現為二、三房名儀，二、三房應過五厘給四房，過戶費由四房負。...。立鬮書人大房陳佳興、二房陳清次、三房陳佳綿、四房甲○○（均蓋章）。立會人陳炳欽、陳巫幼（蓋章）。中華民國六十九年十一月七日」，有系爭鬮書影本附卷可稽。可知，系爭鬮書僅是陳佳興、陳清次、陳佳綿及原告四人如何分家之協議，被告二人並未參與簽定，且遍觀全文，亦未見有何系爭土地分配予原告部分由原告先借被告二人名義登記之約定，則原告以系爭鬮書作為其主張兩造間有借名登記法律關係存在之證據，證明力即非無疑。
⑵且系爭土地於67年12月16日即以買賣之名義，分別移轉登記
予陳佳興及被告二人，應有部分各1,000分之614、1,000分之193、1,000分之193，有臺灣省彰化縣土地登記簿影本在卷可憑，時間比系爭鬮書簽訂日69年11月7日早了將近二年，原告欲以系爭未有隻字片語提及系爭土地於67年12月
16日登記予被告二人原因之鬮書，來證明系爭鬮書簽定二年前之移轉登記原因，益顯無稽。
⑶又系爭鬮書第5條第2項雖有「巫厝317-3號現為二、三房
名儀，二、三房應過五厘給四房，過戶費由四房負」之約定，然系爭鬮書係因陳佳興、陳清次、陳佳綿及原告四人協議如何分家而簽定已如上述，則渠四人於進行分家協議時，就被告二人於分家協議前已自渠等父親陳𥐥處取得之系爭土地應有部分再為移轉約定，可能原因眾多，於無其他證據證明當初所有權移轉僅是借名或信託登記之特殊情形，且系爭鬮書約定之移轉原因為回復原所有權狀態前，自僅能依常情認定系爭土地於67年12月16日之所有權移轉登記已發生所有權移轉之效力，而由登記名義人即被告二人取得系爭土地應有部分之所有權；系爭鬮書就有關被告二人所有系爭土地應有部分所有權之移轉約定，應僅是陳佳興、陳清次、陳佳綿及原告四人事後所為之財產移轉約定，尚無從據此認定原告主張系爭土地於67年12月16日移轉登記予被告二人之所有權移轉登記僅是借名登記。
⑷至原告雖又主張若系爭土地已確定移轉予被告二人，為何又
於簽立系爭鬮書時，列入附表分配明細，顯見67年12月16日之移轉登記並非將系爭土地移轉予被告二人等語。惟陳𥐥於67年12月16日將系爭土地被告二人取得之應有部分以買賣名義移轉登記予被告二人時，同時亦將應有部分1,000分之61
4之土地以買賣名義移轉登記予陳佳興（即長子）；另陳𥐥並於同日將溪湖鎮三塊厝666之1地號土地以買賣名義移轉登記予被告二人各4分之1，僅保留2分之1之應有部分，該應有部分嗣於76年5月15日陳𥐥死亡後才由原告單獨繼承取得乙節，有系爭土地、溪湖鎮三塊厝666之1地號土地之臺灣省彰化縣土地登記簿影本附卷可稽，經核上開土地所有權之移轉，與系爭鬮書附表一所示之所有權分配相符；而原告不但未對陳佳興於67年12月16日取得上開土地之效力及該部分土地仍列入系爭鬮書附表一之分配明細提出質疑，更於起訴書中自承其父親陳𥐥於67年8月即預為財產分配等情，則證人陳清次於本院結證稱上開土地於67年12月16日所為之所有權移轉登記就是伊父親陳𥐥進行財產分配，移轉予被告二人之土地就是要分給二房及三房的，但因伊及陳佳綿都是公務員，所以決定移轉登記給被告二人，至於要分給原告之溪湖鎮三塊厝666之1地號的2分之1土地，則保留在伊父親陳𥐥名下，伊父親陳𥐥死後才由原告單獨繼承取得等語（見本院98年4月17日言詞辯論筆錄第3、4頁），應非虛妄，堪予採信。是系爭鬮書將上開土地移轉狀況仍列入附表分配額記載，可認僅是就已進行分配之土地進行確認，尚難以此反推67年12月16日之所有權移轉不具所有權移轉之真意及效力，原告上開主張，委不足採。
⑸再本院參酌67年12月16日為系爭土地移轉登記時，倘陳𥐥要
將其中1分地分配予原告，大可比照同時移轉登記之溪湖鎮三塊厝666之1地號土地之模式，僅將系爭土地要分配予大房、二房及三房之應有部分移轉登記給陳佳興及被告二人，而將要分配予四房即原告之應有部分保留至陳𥐥死後再由原告單獨繼承，何須先借名登記予被告二人，徒使土地分配關係複雜化等情，認原告主張亦有違常情。
⑹另原告雖復提出證人 紀廷芳 為證，惟證人紀廷芳自承並未於
系爭土地67年12月16日移轉予被告二人及系爭鬮書簽定時在場，相關情節都是原告事後告知，伊是受原告請託協助與被告等進行協調等語（見本院97年6月3日言詞辯論筆錄第2、3頁），則證人紀廷芳既未親自見聞系爭土地於67年12月16日移轉予被告二人及系爭鬮書簽定時之過程，自無從採為有利原告之認定。
⑹綜上，原告所為之舉證既尚不足以證明其借名登記之主張，
此外，其又未能舉出他證以實其說，揆諸首揭法條及判例，自應認其舉證尚有不足，本院無從認定兩造間就系爭土地有原告主張之借名登記法律關係存在。
㈡系爭鬮書第5條第2項約定之效力是否及於被告二人？⒈原告主張其與陳佳興、陳清次、陳佳綿四兄弟於69年11月7
日合意訂立系爭鬮書，其中第5條第2項約定「巫厝317-3號現為二、三房名儀，二、三房應過五厘給四房，過戶費由四房負」等語，固為被告二人所不爭執，但被告否認辯稱參與系爭鬮書之討論及簽定，辯稱其等應不受系爭鬮書拘束等語。
⒉按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務
人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則。查系爭鬮書為原告與陳佳興、陳清次、陳佳綿四人所簽訂，目的在為分家之協議已如上述，而系爭鬮書就財產分配及移轉約定，性質僅屬債權契約，於系爭鬮書簽定人等當事人間固生拘束力，但對於非契約當事人之第三人，自應不受拘束。則系爭土地於67年12月16日移轉登記予被告二人之應有部分已由被告二人取得所有權，及被告二人均非系爭鬮書之立書人等情既經本院認定如上，且原告又未能舉證證明被告二人於系爭鬮書簽訂時已同意系爭鬮書第5條第2項之約定，是縱系爭鬮書有上揭二、三房應將系爭土地移轉
5厘給四房之約定，對被告二人自不生拘束力，原告應不得以系爭鬮書請求被告二人履行。
⒊至原告雖主張分家乃屬大事，必經反覆推敲協商，被告二人
豈可能未參與等語。惟查，原告就此部分之主張並未提出任何證據佐證，上開主張僅屬主觀臆測之詞，且與簽訂系爭鬮書時，臺灣傳統農業社會家族中討論家族事務時婦女少有權參與之民情未必相符，尚難憑採。
㈢綜上，原告既未能舉證證明兩造間借名登記之法律關係存在
，系爭鬮書對被告二人又不生效力，則原告主張終止借名登記契約，依系爭鬮書約定請求被告二人移轉系爭土地各5厘予原告，自屬無據。從而，原告訴請被告二人應分別將系爭土地面積各30600分之3031之土地移轉登記原告，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國98年6月17日
民事第二庭法官吳永梁以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年6月17日
書記官陳美敏