裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第289號民事判決
裁判日期：民國98年09月16日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度上易字第289號上訴人甲○○訴訟代理人 盧志科 律師被上訴人乙○○被上訴人丁○○○前列二人共同訴訟代理人丙○○上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於民國98年6月17日臺灣彰化地方法院98年度訴字第256號第一審判決提起上訴，經本院於98年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按第二審訴訟程序中，非經他造之同意，不得為訴之變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第l項、第255條第l項第2款之規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及証據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，符合訴訟經濟者而言。本件上訴人於原審係以借名登記及系爭鬮書之約定，訴請被上訴人為系爭土地應有部分30600分之3031之移轉登記，嗣於本院98年8月ll日準備程序期日追加民法第767條，核其追加之訴與原訴之原因事實均係以被上訴人名義登記之系爭土地應有部分30600分之3031之實際所有權人為上訴人乙情，且原請求所主張之訴訟証據及資料，於追加之訴中均可加以利用，無害於被上訴人程序權之保障，故上訴人所為之追加，應屬合法。另法律並無明文規定禁止證人為訴訟代理人，因此，本件證人丙○○於本院審理中受被上訴人等之委任為共同訴訟代理人，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：訴外人陳𥐥育有四子，分別為訴外人 陳佳興 、丙○○（即被上訴人乙○○之夫）、 陳佳綿 （即被上訴人丁○○○之夫）及上訴人。民國（下同）67年8月，陳𥐥為將所留財產作分配，擬先將坐落彰化縣○○鎮○○○段四塊厝小段317之3地號土地（重測後為彰化縣○○鎮○○段○○○號，下稱系爭土地）分配予四個兒子，惟當時除陳佳興之外，丙○○、陳佳綿及上訴人等三人均具有公務員身分，受限於當時農地移轉之法令限制，無法登記為農地之所有權人，因此，陳𥐥便以買賣方式將系爭上地應有部分1000分之614移轉登記予陳佳興，另應分配于丙○○、陳佳綿及上訴人等三人之應有部分計1000分之386，因上訴人當時未婚，故借用被上訴人等名義，即分別借用丙○○之妻即被上訴人陳林清及陳佳綿之妻即被上訴人丁○○○之名義各登記1000分之193，並約定日後俟上訴人得辦理所有權移轉登記時，被上訴人等均應配合移轉。69年ll月7日，上訴人兄弟四人決定分家，合意書立「房份鬮書」（下稱系爭鬮書），該鬮書第5條第2項亦約定：「巫厝317-3號現為二、三房名儀，二、三房應過五厘給四房，過戶費由四房負」。89年l月26日，隨著農業發展條例之修正公佈，土地法廢除第30條有關私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限之規定，自此不具自耕農身份之上訴人亦得登記為農地之所有權人，上訴人因而請求被上訴人等各移轉系爭土地5厘（換算後為484.96平方公尺）即應有部分30600分之3031予上訴人，惟均遭被上訴人等之拒絕，經溪湖鎮調解委員會2次調解亦均無結果。然依系爭鬮書第5條第2項之約定及其附表一土地分配明細表「溪湖鎮四塊厝、巫厝317-3地號四房分配0.1甲」之記載，均可知系爭土地確實僅係借用二、三房名義登記，被上訴人等自應將系爭土地應有部分30600分之3031移轉登記予上訴人。為此，提起本件訴訟，並以起訴狀繕本之送達為終止借名登記之意思表示。並聲明：（一）被上訴人丁○○○應將系爭土地面積30600分之3031之土地移轉登記上訴人。
（二）被上訴人乙○○應將系爭土地之面積30600分之3031之土地移轉登記予上訴人。（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人丁○○○應將系爭土地，面積4896平方公尺，應有部分30600分之3031移轉登記予上訴人。（三）被上訴人乙○○應將系爭土地，面積4896平方公尺，應有部分30600分之3031移轉登記予上訴人。併稱：
（一）陳𥐥於67年將系爭土地分配予上訴人四兄弟時，因系爭土地為農地，而上訴人、丙○○及陳佳綿等三人均為公務員，依當時之法令規定，農地共有人數最多僅能登記3人，且具備公務員資格者不能登記為所有人，故陳𥐥將系爭土地先登記為陳佳興及丙○○之配偶即被上訴人乙○○、陳佳綿之配偶即被上訴人丁○○○所有，至於上訴人應分得之部分因上訴人當時尚無配偶，故暫時借名登記在被上訴人等之名下，此亦為69年ll月7日正式簽立系爭鬮書時會於第5條第2項約定「巫厝317-3號現為二、三房名儀，二、三房應過五厘給四房，過戶費由四房負。」之原因。且被上訴人等於原法院檢察署97年度他字第342號侵占案件偵訊中，亦稱「那是我們的公公給我們的，因為原告（即上訴人）是公務員，不能有農地，所以用買賣方式登記給我們」、「我不知道何時土地登記在我名下，有沒有訂契約我也不知道，都是我公公去辦的」，可見土地登記謄本上所載系爭土地移轉登記於被上訴人等之原因為「買賣」，亦非事實：另證人丙○○、陳佳綿於同案亦證稱：承認簽房份契約時同意就系爭317之3號土地，二房、三房應各分五厘給四房等語。且系爭土地之移轉狀況亦列入鬮書附表之分配明細，如僅係為了就已進行分配之土地進行確認，則又何須以鬮書第5條第2項約定系爭土地僅暫時登記被上訴人等之名下，而使被上訴人等負有移轉登記應有部分5厘之土地予上訴人之義務，顯見當時確有借名登記之情。
（二）系爭鬮書所載之「房份」，無論係從文義或論理解釋，除包括該房之男子之外，尚應包括其配偶及家屬，故該鬮書對被上訴人等亦應發生拘束力，況系爭土地僅係借名登記在被上訴人等之名下。
三、被上訴人等則聲明：上訴駁回。其陳述除引用原審判決之記載外，另補稱：否認兩造間就系爭土地有借名登記契約，上訴人截用台灣民事習慣調查報告片段，恣意不當聯結而曲解、擴張所謂之習慣，認家產分析鬮書上所載之「房份」，除包括該房之男子之外，尚應包括其配偶及家屬，因而主張系爭鬮書之效力應及於被上訴人。但台灣光復民法施行後，應依民法第l條規定，僅就法律未規定者有習慣補充適用之效力，系爭鬮書既簽訂於69年ll月7日，自無適用與民法債編關於債權相對性及身分法上男女平權原則規定相反之習慣之餘地。況倘因上訴人之臨訟編撰，即可將被上訴人等已依法取得之土地所有權於未經被上訴人等同意之前提下予以剝奪，將助長男性子孫把持被繼承人生前已處分財產之風，害及被繼承人處分財產之自由，顯亦有違公共秩序或善良風俗，依民法第2條規定，亦不得認有法之效力。
四、按上訴人主張67年8月，訴外人陳𥐥為將其所有之系爭土地為分配予四個兒子，因受限於當時之法令及被上訴人之公務員身份，無法登記為農地之所有人，因此，陳𥐥便將系爭土地應有部分1000分之614移轉登記予陳佳興，另應有部分1000分之386則各別移轉登記在丙○○之妻即被上訴人乙○○及陳佳綿之妻即被上訴人丁○○○之名下，移轉登記原因皆為買賣等情。被上訴人等對系爭土地自陳𥐥移轉為渠等名下一節，固不爭執，復有土地登記謄本在卷可稽，堪信此部分為真實。惟就上訴人主張伊就系爭土地應分得之部分係借名登記在被上訴人等之名下乙情，則為被上訴人等所否認，並以前揭情詞置辯。
五、經查，本件上訴人主張伊就系爭土地應分得部分係借名登記在被上訴人等之名下，既為被上訴人等所否認，依舉証責任分配之法則，上訴人自應就其主張伊與被上訴人等間存有借名登記契約一節負舉証証明之責。且所謂「借名登記」乃指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。而本件系爭土地之原所有權人為陳𥐥而非上訴人，於67年12月16日以買賣為原因，分別移轉登記予陳佳興及被上訴人二人，應有部分各l000分之614、l000分之193、1000分之193，有土地登記簿謄本附卷足稽。此記載以買賣為移轉之原因雖與証人丙○○、陳佳綿及被上訴人等於台灣彰化地方法院檢察署97年度他字第342號侵占案件偵訊中所稱移轉登記之原因係陳𥐥贈與一節不符，但亦不能因其原因不符，即謂可証系爭土地係上訴人借名登記予被上訴人等。況上訴人既從未取得系爭土地所有權，如何將系爭土地所有權借名登記予被上訴人？若係訴外人陳𥐥與被上訴人間之借名登記契約，因借名契約係以當事人間之信任關係為基礎，性質上類似委任關係，於當事人一方死亡時，應可類推適用民法第550條之規定，契約關係隨之消滅。據此，本件上訴人所主張之借名登記契約在75年7月27日陳𥐥死亡之時即已消滅，亦應由陳𥐥之被繼承人共同為權利義務之行使，上訴人自無從據之單獨為任何主張。
六、至系爭鬮書名為「房份鬮書」，內容為「立鬮書人大房陳佳興、二房丙○○、三戶陳佳綿、四房甲○○等為同胞兄弟，樹大而分枝，各房能自立成計，今請地方人仕立會，四房共同協議達成，自六十九年十一月六日（農曆九月二十八日）起各房獨立生計分炊，協議事項於左：一、…。二、田地房屋各房分得額於名細表（另表一、二）。…五、…2巫厝317-3號現為二、三房名儀，二、三房應過五厘給四房，過戶費由四房負。…立鬮書人大房陳佳興、二房丙○○、三房陳佳綿、四房甲○○」及鬮書附表一之土地分配明細表上「溪湖鎮四塊厝、巫厝317-3地號四房分配0.l甲」之記載。此固有兩造所不爭執其真正之鬮書附卷足稽。惟依上開鬮書記載，僅係陳佳興、丙○○、陳佳綿及上訴人四人間之分家協議，被上訴人等二人並未參與簽訂。另証人即上訴人之妻戊○亦証稱：鬮書一點半開始寫，二個嫂嫂（即被上訴人）三點多回到家，所以也在場，鬮書寫完，二哥念了鬮書的內容給大家聽，他們聽了之後，與公婆吵架等語（見本院卷第37頁），核與証人丙○○於原審之證述：「當時我太太他們都不在場，是我突然講出來要給他的，後來我太太知道後很生氣，表示他不願意」（見原審卷45頁反面至46頁）相符；足見系爭鬮書上之記載，被上訴人等係事後方始知悉，且未為同意。且69年上訴人兄弟進行分家協議時，就被上訴人等於分家協議前已自渠等父親陳𥐥處取得系爭土地之應有部分再為移轉之可能原因甚多，於無其他証據証明當初所有權移轉係借名登記之特殊情形，再參以被上訴人於鬮書訂立之時即為反對之意思表示，自難以該69年所立鬮書上為上訴人兄弟約定移轉系爭土地所有權之一部予上訴人之記載，而推論系爭土地之一部於67年移轉登記予被上訴人等時，兩造間即有借名登記之合致或被上訴人與陳𥐥間有借名登記之合致。
七、況鬮書之附表一土地分配明細所載，當時受分配之土地共有666-1地號、317-2地號、393地號及系爭土地等4筆，其中於各房分得明細欄位中各房均有分配之土地者，僅有系爭土地，其餘三筆土地之分配，並非各房均分，亦難以認就系爭土地未分配予上訴人即有借名登記於被上訴人之情形。況就同段666-1地號土地部分，陳𥐥係於67年12月16日以買賣名義各將1/4持分移轉登記予被上訴人等，另1/2持分則係以自己名義保留至其死亡之後，始由上訴人單獨繼承，此有卷附遺產分割契約書（見原審卷103頁）可參。証人丙○○亦証稱：「67年我父親分配土地的時候，因為原告（即上訴人）甲○○是公務人員，不能登記農地，所以他的部分就由我父親保留著，要等到我父親過世再以繼承的方式過戶給原告」、「666-1地號土地的土地要給原告（即上訴人）甲○○的是土地面積的一半0.2606公頃」（見原審卷45頁、45頁反面），況苟系爭土地亦係待將來登記予上訴人者，自亦可採相同之處理方式，然系爭土地之部分，陳𥐥係在同日以買賣名義各將持分1000分之614、1000分之193、1000分之193移轉登記予陳佳興及被上訴人等三人，此亦有卷附土地登記謄本影本（見原審卷9頁、52頁）為證，因此，陳𥐥之上開處理方式尚難推認其亦有將系爭土地分歸予上訴人之意思。且證人丙○○於原審亦証稱「系爭土地當初就是要登記給被告（即被上訴人）二人，並不是暫時登記給被告（即被上訴人）二人，如果父親的本意是要保留給原告，就直接繼續保留在父親名下就好了」在卷，故上訴人主張陳𥐥就有將系爭土地分歸上訴人之意思，難認為真實。
八、再者，系爭鬮書為家族分產之協議，性質上為債權契約而其有相對性，其契約效力尚不及於立約者以外之第三人，本件系爭鬮書簽立之人既為陳佳興、丙○○、陳佳綿及上訴人，而不包括被上訴人等，則系爭鬮書第5條第2項之約定，既於未得被上訴人等同意之情況下所簽立，上訴人仍無從據之對被上訴人為請求，因此，上訴人以系爭書鬮所載之「房份」，應包括該房之男子及其配偶及家屬為由，主張系爭鬮書對被上訴人等亦應發生拘束力，進而對被上訴人等為本件請求，於法未合。另系爭土地之原所有權人為陳𥐥，而陳𥐥並無將系爭土地分歸上訴人之意思，且兩造間亦無借名契約之存在，已如上述，又上訴人並未取得系爭土地之所有權，其主張追加依民法第767條，請求被上訴人等返還系爭上地應有部分30600分之3031，亦無理由。
九、綜上所述，上訴人依借名契約、系爭鬮書約定，主張兩造間就系爭土地有借名登記契約而提起本件訴訟，自屬無據，不應准許。原審法院為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。另上訴人既未取得系爭土地所有權，其追加依民法第767條定，訴請被上訴人等系爭土地應有部分各30600分之3031所有權之登記，亦非有理，應予駁回。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第l項、第78條，判決如主文。
中華民國98年9月16日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官周巧屏中華民國98年9月17日
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