裁判字號：臺灣高雄地方法院94年易字第2050號刑事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度易字第2050號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第24114、26667號），本院判決如下：
主文甲○○共同在公眾得出入之場所賭博，處罰金新台幣叄萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之電動機具壹佰貳拾肆台（含「太陽大吉」、「環遊世界」、「神龍麻雀」、「阿里巴巴」機台各貳拾壹台、「水果王」、「俏女郎」機台各貳拾台，均含IC板壹片）、鋼珠寄存卡壹佰壹拾捌張、購珠單壹本、兌換賭資登記簿壹本、輸送帶壹組、計珠器貳台、代幣壹萬枚及賭資新台幣柒萬壹仟肆佰元，均沒收。
事實
一、丙○○（已先行判決）自民國（下同）93年9月30日起擔任公眾得出入之高雄市○○區○○○路○○○號「全遊育樂廣場」（營利事業名稱為全遊遊藝場，於93年9月30日自 林銘煌 處受讓經營權，於94年6月15日正式營業）之負責人，自94年6月初某日起以每月新台幣（下同）3萬元之代價，雇用丁○○（已先行判決）為該店員工兼現場負責人，另以每月
2萬2千元之代價，自94年6月初某日雇用庚○○（已先行判決）、自94年9月底某日起雇用己○○（已先行判決）為櫃檯人員，自94年6月間某日雇用乙○○（已先行判決）、甲○○為外場人員；其等共同基於賭博之犯意聯絡，分別於94年6月15日、9月間某日起，至同年10月18日22時35分許止，在上開公眾得出入之場所，擺設賭博性電動機具124台（「太陽大吉」、「環遊世界」、「神龍麻雀」、「阿里巴巴」機台各21台、「水果王」、「俏女郎」機台各20台），供不特定賭客賭博財物，並集體分工，分別負責計算鋼珠、兌換代幣、寄珠卡、現金等工作，其賭博方式為，賭客先向櫃檯人員以20元現金兌換1枚代幣之比例兌換代幣，在店內任選機台投入代幣，機台即會提供賭客與投入代幣等值之小鋼珠打玩，若賭客能使小鋼珠掉入機台事先設定之目標區，則可獲得一定倍數之小鋼珠，賭客打玩後，則可要求外場店員將贏得之小鋼珠持至櫃臺旁之「小鋼珠計數器」計算鋼珠數量，計算畢，外場店員即將計數器列印出之「退珠單」（上載有鋼珠數量）交給賭客，再由賭客持交給櫃檯人員，以
1粒鋼珠兌換0.5元之比例兌換現金（惟鋼珠若未達2千粒則不能兌換現金，僅能以相同比例兌換代幣），由店員將現金置放於櫃檯旁之櫃子內，再通知賭客自行取走。嗣於94年10月18日晚間9時許，適有賭客戊○○（另經檢察官為職權不起訴處分）因開獎贏得小鋼珠，由甲○○為其計算鋼珠數量，並交付退珠單，戊○○即持退珠單交付於庚○○示意兌換金錢，並在兌換簿上簽名，另己○○將無法兌換成現金之部分，交付戊○○等值代幣，並要求戊○○稍待，約3分鐘許，乙○○先將3千元現金置於櫃內，再向戊○○示意自行拿取，待戊○○領得現金後，繼續將兌得之代幣投入機台內賭博，至同日晚間10時35分許離開該店，行經高雄市○○區○○○路○○○號前，當場為埋伏警員查獲，並扣得賭資3千元及退珠單1張，再至上址扣得電動機具124台（含IC板）、鋼珠寄存卡共118張、購珠單1本、兌換賭資登記簿1本、輸送帶1組、計珠器2台、代幣1萬枚及賭資7萬1千
4百元，始知上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有證據能力部分：（1）按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。經查本件證人戊○○於警訊中所為之言詞陳述，其性質上雖屬傳聞證據，又查無符合同法第159條之1至之4等前
4條之情形，但上開言詞陳述內容，經檢察官、被告及辯護人於審判期日同意將其等之陳述作為證據，本院審酌其等於警訊之陳述與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，爰認其等於警訊中之證言均具有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。（2）又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查本件證人戊○○、 何建興 、 林志丞 、 陳信雄 於偵查中所為證述之內容，均查無何顯不可信之情形，均具有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。（3）又按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。本件警卷所附之高雄市政府警察局現場臨檢紀錄表、搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府電子遊戲場營業級別證、轉讓合約書、扣押電玩機台寄存清冊等，均屬公務員於其職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦查無何顯不可信之情形，均具有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。
二、上開犯罪事實業據證人戊○○於警訊及偵查中證述無誤，且經證人即查獲本件賭博案件之警員何建興、林志丞、陳信雄於偵查及本院審理中證述明確，復有高雄市政府警察局現場臨檢紀錄表、搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府電子遊戲場營業級別證、轉讓合約書各1份在卷可查，並有電動機具124台（均含IC板）、鋼珠寄存卡共118張、購珠單1本、兌換賭資登記簿1本、輸送帶1組、計珠器2台、代幣1萬枚及賭資7萬1千4百元扣案可憑；罪證明確，被告等人上開犯行堪以認定。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：
1、被告行為後，刑法第28條共犯之規定，亦於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。因該條新舊規定將「實施」二字改為「實行」，而排除陰謀及預備階段之適用。本案被告業已著手實行且既遂，是不論依修正前之刑法第28條或修正後之同法第28條之規定，均構成共同正犯。
2、另查修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」不同，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。
3、然被告行為後，刑法第267條配合刑法第56條連續犯之刪除，業已刪除常業犯之規定。而刑法第266條普通賭博罪之法定刑為「1,000元以下罰金」，而刑法第267條常業賭博罪之法定刑為「2年以下有期徒刑，得併科1,000元以下罰金」，是依行為時法、裁判時法比較適用之結果，認為新法之法定刑為刑度較輕之罰金刑，故新法刪除常業犯之規定對被告自較為有利。
4、綜合上述修正前、後之比較，以修正後之新法有利於被告，自應適用裁判時之法律，即現行刑法之相關規定予以論處。
5、又刑法第266條第1項所定罰金之貨幣單位原為銀元，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第
5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」。為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3倍。
依照刑法施行法第1條之1之立法理由說明謂：「……考量新修正之刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，爰為第2項規定。」可知本條之規定，即在於避免就罰金之提高比較新舊法，且依本條規定，將罰金貨幣單位改為新臺幣，再予提高30倍，等於依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍後，折算為新臺幣之金額，故實際上並無變更，而不在法律變更比較新舊法之列。按照法官除有特別規定外，應依現時有效法律裁判之原則，應逕行適用刑法施行法第1條之1第1、2項規定，併此指明。（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第19號）。
四、核被告甲○○所為，係犯刑法第266條第1項之賭博罪。公訴人認被告係犯修正前刑法第267條之常業賭博罪，容有未洽，於法律事實同一性內，爰變更起訴法條。被告就上開犯行與共同被告丙○○、丁○○、乙○○、己○○庚○○等人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業已刪除，然從事賭博者，屬多次反覆實行之犯罪類型，具犯罪之依賴性而為常習犯，從賭博行為人自始基於概括性之主觀犯意與客觀行為加以觀察，社會通念應認屬包括一罪為恰當，並收限縮數罪併罰範圍之效。被告甲○○等人共同經營上開電子遊戲場，於經營上開遊藝場期間，在性質上各自具有反覆性，且均係基於概括性之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事賭博性之電動玩具業，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。審酌被告甲○○共同經營遊藝場，規模非小，竟不知依規定經營，而違法與賭客兌換現金，助長賭風，危害社會秩序，等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯罪時刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」而被告行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本案被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。」比較修正前後易服勞役之折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其易服勞役之折算標準。又扣案如事實欄所示之賭博性電子遊戲機具124台（各內含IC板1片，合計124片）、賭資7萬1千4百元，分別係當場供賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收，鋼珠寄存卡共
118張、購珠單1本、兌換賭資登記簿1本、輸送帶1組、計珠器2台、代幣1萬枚係共同被告丙○○所有供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。
五、本件為應科罰金之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
306條，刑法第2條第1項但書、第28條、第266條第1項、第2項、第42條第3項，第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
中華民國96年4月30日
刑事第七庭審判長法官李淑惠
法官蔡川富法官林俊寬以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年5月1日
書記官林香如附錄法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。